裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1645號刑事判決
裁判日期：民國111年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1645號上訴人即被告 李冠佑 選任辯護人 嚴柏顯 律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第339號，中華民國111年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第537號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充被告於本院之自白為證據外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於警詢已供出毒品來源為 林建勳 ，警方本可循線調取監視畫面比對，但因偵查機關怠惰而無法查出上游，導致被告無法適用減刑事由，原審適用法令上過於速斷。又原判決雖已有考量被告家境與犯後態度，但未考量被告行為時未滿20歲，且甫經少年觀護所案件執行結束，高中肄業，並無任何謀生能力，犯後亦始終坦承犯行，其情顯可憫恕，未以刑法第59條為減刑事由仍有欠妥。另原審未衡量被告甫經少年觀護所案件執行完畢，無謀生能力，供出上游後未因而查獲之原因是否可歸責於偵查能量不足，並未就個案說明各該事項之具體事由，量刑應有判決理由不備之違失云云。
三、經查：
㈠、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院109年度台上字第1971號判決參照）。查被告固於警詢時供稱：其毒品咖啡包來源係向「 阿良 」之人購買；於偵查供稱是向林建勳拿毒品咖啡包等語（偵查卷第22、166頁），惟被告於警詢亦供稱綽號「阿良」之人詳細資料伊不知道，聯繫現場交易時對方請伊刪掉等語（偵查卷第22頁），可見被告對於綽號「阿良」或「林建勳」之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述。又經原審向新北市政府警察局三峽分局、中和分局函詢是否有因被告供述而查獲毒品上游，新北市政府警察局三峽分局函覆並無被告及林建勳之相關移送紀錄，新北市政府警察局中和分局則函覆因被告未提供相關毒品來源供查緝，故未查獲相關毒品上游，有新北市政府警察局三峽分局110年11月9日新北警峽刑字第1103640576號函、新北市政府警察局中和分局111年3月11日新北警中刑字第1114645192號函及附件附卷可稽（原審卷第99頁、第133頁至第135頁）。再經本院向新北市政府警察局中和分局詢問是否有因被告供述而查獲上游，亦回覆並無因被告供述而查獲上游，有本院公務電話紀錄（本院卷第75頁）在卷可按。是依卷證資料，並無被告所稱之毒品上游綽號「阿良」或「林建勳」之具體人別資料，自無從對之發動偵查，亦非偵查機關怠於偵查，故本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈡、次按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。查被告除本案外，前已因販賣第二級毒品未遂之案件，經本院少年法庭以107年度少上訴字第24號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑5年，緩刑期間內付保護管束，於108年2月11日確定，被告於付保護管束期間內，多次無故未遵期至法院報到，屢經少年保護官發函告誡，仍未知所警惕，復更犯施用第二級毒品犯行，而經檢察官聲請撤銷被告前所受緩刑之宣告，並經原審法院以110年度撤緩字第220裁定撤銷被告前所受緩刑之宣告，再經本院以110年度抗字第1645號裁定駁回抗告，有前揭本院判決書、裁定及本院被告前案紀錄表在卷可按。可見被告不知戒除毒品，再犯本案之罪，客觀上難認有情輕法重、顯可憫恕之特別情狀。再被告所犯之罪，業依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，故本案尚無科以法定最低度刑仍嫌過重之情，要難認被告之犯罪情狀在客觀上有足以引起一般同情之事由存在而達顯可憫恕之程度，自無再依刑法第59條規定為減輕其刑之必要。
㈢、末按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查原審已斟酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告國中肄業、媽媽中風臥床，爸爸從事鐵工，家中經濟不佳之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度等刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎予以量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難認有上訴所稱量刑失當或過重之情形。
㈣、綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國111年6月28日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國111年6月29日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第339號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告甲○○男（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00號2樓指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第537號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共捌拾包（驗餘淨重共柒肆伍點零肆公克，含包裝袋捌拾個）、IPHONE手機貳支（序號：000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各壹張）均沒收。
事實
一、甲○○與少年林○恩（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由少年林○恩於109年9月間，以社群軟體「抖音」APP內使用帳號名稱@甲組的（骰子圖示）刊登「新北支援(飲料圖示)找我」等販毒廣告訊息供不特定人觀覽，經員警執行網路巡邏發現後，即私訊對方確認係販賣毒品，再加入該人所提供微信暱稱「（骰子圖示）鴻」，談妥以每包新臺幣350元之價格進行交易，嗣雙方於109年9月22日23時40分許，在新北市○○區○○路000號前碰面，少年林○恩並請甲○○攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包80包前來，由甲○○將咖啡包80包交與少年林○恩，再由少年林○恩交付與喬裝買家之員警，員警即當場表明身分，依法逮捕，並扣得咖啡包80包（驗前總淨重74
6.51公克，驗餘淨重745.04公克）、甲○○所有手機1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、少年林○恩所有手機1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告 陳育傑 以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第90頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見109年度少連偵字第537號卷第15至16頁、第17至第23頁、第165至168頁、本院訴字卷第89至90頁、第134頁），核與證人 吳致錕 、同案共犯少年林○恩分別於警詢、偵查中之證述（見同上少連偵字卷第27至33、37至43、207至209頁）相符，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、查獲現場暨扣押物品照片、抖音、WECHAT對話紀錄擷取畫面在卷（見同上偵查卷第45至50、85、119至124、125至135頁），及扣案之毒品咖啡包80包扣案足資佐證。又扣案之毒品咖啡包80包經鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之事實，則有臺北榮民總醫院109年10月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年12月9日刑鑑字第1098016312號鑑定書各1份等資料在卷可稽見偵查卷第181、193頁），足認被告上開所為自白販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。審酌被告甲○○於案發時為具有通常智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告甲○○就上開犯行，於主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
三、次按刑事偵查技術上有所謂之「誘捕偵查」，依美、日實務運作，「誘捕偵查」可區分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院85年度第4次刑事庭會議及同院97年度台上字第5667號判決意旨可資參照）。經查，本件被告與同案共犯少年林○恩係因自行在網路上刊登毒品交易之訊息後，經警執行網路巡邏並相約外出毒品交易後，始為警當場查獲並予逮捕前往交付毒品之被告，並扣得如上揭犯罪事實欄所示之毒品，足見本件警方僅係對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，則上開警方所實施之作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」至明；又員警佯裝購買毒品，並無實際購毒之真意，惟被告既有販毒之故意，且依約交付毒品，即已著手實施販毒之行為，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其與員警不能真正完成買賣毒品之行為，是被告本次行為應僅論以販賣未遂罪。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案共犯少年林○恩，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於警詢中及本院審理時就其共同販賣第三級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告國中肄業、媽媽中風臥床，爸爸從事鐵工，家中經濟不佳（見本院卷第137頁）之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告於偵查中雖曾供出毒品來源為林建勳之人，然目前警方尚無法查獲毒品上游之林建勳，此有新北市政府警察局三峽分局110年11月9日新北警峽刑字第1103640576號函在卷可憑，是本件尚不能依被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，併與敘明。
六、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案之含有第三級毒品成分之咖啡包80包（總驗餘淨重745.04公克），均係被告用以販賣，業據被告供承在卷，為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至於包裝上開毒品之包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含第三級毒品成分之粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。再按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案IPHONEE手機2支（序號：000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各1張），分別係被告及少年共犯林○恩所有，供其本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，業據被告供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，謹記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國111年3月17日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官賴昱志
法官王筱維以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官林蔚然中華民國111年3月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。