裁判字號：臺灣新北地方法院106年智簡字第36號刑事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事簡易判決106年度智簡字第36號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林建興上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17939號），因被告自白犯罪。本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序，由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文林建興明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月。緩刑肆年，並應於緩刑期間內，如期履行如附表三「應履行事項」欄所示之事項。
扣案如附表二編號1「宣告沒收之物」欄所示之物，均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、林建興係「恩愛藝術精品店」（址設新北市○○區○○路○○○號，以下簡稱恩愛精品店）之實際負責人，以販賣各式情趣用品為業，明知下列事項：
㈠「威而鋼膜衣錠100公絲」（VIAGRAFILM-COATEDTABLETS
100MG）藥品（以下簡稱威而鋼藥錠），係輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）經衛生福利部食品藥物管理署核准合法輸入在臺販售之藥品（衛署藥輸字第022383號），使用於成年男性勃起功能障礙之適應症。而如附表一編號1至
4「商標名稱」欄所示之商標，係經我國經濟部智慧財產局（下稱智財局）核准登記取得商標權之商標，商標權人為美商輝瑞產品公司，分別指定使用如附表一編號1至4「商品或服務名稱」欄所示之商品，且仍於商標專用期限內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似於如附表一編號1至4「商標名稱」欄所示之商標，亦不得明知為仿冒如附表一編號1至4「商標名稱」欄所示商標之商品仍販賣。
㈡「犀利士膜衣錠20公絲」（CIALISFILM-COATEDTABLETS2
0MG）藥品（以下簡稱犀利士藥錠），係臺灣禮來股份有限公司（以下簡稱禮來公司）經衛生福利部食品藥物管理署核准合法輸入在臺販售之藥品（衛署藥輸字第023774號），使用於治療勃起功能障礙之適應症。而如附表一編號5至6「商標名稱」欄所示之商標，係經智財局核准登記取得商標權之商標，商標權人為美商美國禮來大藥廠，分別指定使用如附表一編號5至6「商品或服務名稱」欄所示之商品，且仍於商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似於如附表一編號5至6「商標名稱」欄所示之商標，亦不得明知為仿冒如附表一編號5至6「商標名稱」欄所示商標之商品仍販賣。
二、詎林建興明知其於民國103年4、5月間某日，在恩愛精品店內，向真實年籍、姓名不詳、綽號「 小陳 」之成年男子購得如附表二所示不詳數量之「CIALIS20mg」、「VIAGRA100mg」等藥品，分別含有如附表二「檢驗結果」欄所示之西藥成分，應以藥品列管，顯非輝瑞公司或禮來公司合法代理銷售之藥品，均屬未經衛生福利部食品藥物管理署核准擅自製造或輸入之偽藥及冒用他人藥物名稱之商品，且在上開藥品之藥錠本體及如附表二編號1所示藥品之外包裝盒、仿單及包裝鋁箔片上所分別標示之商標，皆係未經如附表一「商標權人」欄所示商標權人同意或授權，即於藥品之同一商品上，使用相同或近似於如附表一「商標名稱」欄所示商標之仿冒商標藥品，均不得販賣，復如附表二編號1所示藥品之外包裝盒及仿單上標示獲准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書，均未經禮來公司同意或授權使用，竟基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，自103年4、5月間某日向「小陳」購入如附表二所示藥品時起，至104年11月止，在恩愛精品店接續以如附表二「價格」欄所示之價格販售予不特定之消費者，足生損害於輝瑞公司、禮來公司，並因此獲利新臺幣（下同）3,800元。嗣因受輝瑞公司、禮來公司委託之臺灣地區市場訪查員 吳國治 ，於104年8月3日晚間10時20分許至恩愛精品店，以上開價格向林建興購得如附表二編號1所示之藥品1盒（共計4顆）及如附表二編號2所示之藥品
4顆（散裝），嗣分別送交大陸地區之輝瑞製藥有限公司、禮來公司檢驗，確認該等藥品均係偽藥後報警處理，並提出上開向林建興購得經大陸地區之輝瑞製藥有限公司、禮來公司檢驗後所剩餘之藥品扣案，始查悉上情。
貳、證據名稱：
一、被告林建興於警詢、偵訊及本院準備程序中之陳述。
二、證人 張順興 於警詢時之陳述。
三、證人即輝瑞公司、禮來公司委託之臺灣地區市場訪查員吳國治於警詢、偵訊中之陳述。
四、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細6紙。
五、衛福部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢列印資料6紙。
六、財政部稅務入口網營業人統一編號查詢結果列印資料1紙。
七、恩愛精品店店內平面圖2份。
八、恩愛精品店之外觀照片2張、名片之照片1張及如附表二所示藥品之照片、包裝照片共10張。
九、「威而鋼/VIAGRE」藥品辨識重點資料1份。
十、「犀利士/CIALIS」藥品辨識重點資料1份。
十一、大陸地區之輝瑞製藥有限公司質量部出具之104年12月11日之樣品鑑定報告1份。
十二、禮來公司104年9月2日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告
1份。
十三、衛生福利部食品藥物管理署105年11月29日FDA研字第1050043128號檢驗報告書1份。
參、論罪科刑部分
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告為本案行為後，藥事法已於
104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日生效，該法第83條第1項、第86條第2項修正前分別規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金。」，修正後則分別規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，是修正後藥事法第83條第1項將罰金刑之額度自「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」；而修正後藥事法第86條第2項之法定刑度自「六月以下有期徒刑」提高為「二年以下有期徒刑」，罰金刑之額度自「新臺幣三萬元以下」提高為「新臺幣一千萬元以下」，故就被告所為販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物部分，經比較新、舊法律，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項之規定。
二、按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。次按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，自應排除刑法第222條、第210條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書，惟因藥事法第86條第1項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第95條（修正前商標法第81條）侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號、智慧財產法院101年度刑智上訴字第5號刑事判決參照）。經查，證人吳國治於104年8月3日晚間10時20分許，在恩愛精品店向被告購得如附表二所示之藥品，並將如附表二編號1所示之盒裝藥品送請臺灣禮來公司鑑驗，鑑驗結果亦認樣品鋁箔片右下角之圖案並無顏色變化，藥品印刷外盒右下方並無防偽圖案，且非中文包裝，與犀利士20mg藥錠之真品包裝不同；另將如附表二編號2所示藥品送請大陸地區之輝瑞製藥公司鑑驗，鑑驗結果認具備100毫克威而鋼片之一般特性，包括尺寸、形狀、顏色和印字，與真品區別為包衣顏色有誤（比真品片顏色深）、字模之字體有誤、片面邊緣有明顯突起、比真品片厚，含有西地那非藥物成分，但配方組成與真品不同等情，有禮來公司104年9月2日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告及大陸地區之輝瑞製藥有限公司質量部104年12月11日出具之樣品鑑定報告各1份在卷可參（見偵查卷第65-7
3頁）。是被告所販賣如附表二所示藥品顯屬未經我國主管機關衛生福利部食品藥物管理署核准擅自製造之偽藥無訛。又被告販賣如附表二編號1所示之藥品1盒予證人吳國治，該外包裝盒上有標示公司之名稱、藥物名稱及條碼等，有上開藥品之外包裝盒之照片6張在卷可參（見偵查卷第65頁），自證人吳國治向被告購買上開偽藥時，被告直接交付上開外包裝之偽藥，足認被告有主張上開偽藥係由禮來公司所製造生產之意思，足生損害於上開公司至為明確，是被告就其等販賣如附表二編號1所示藥品之包裝盒上，除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣外，並標示商品條碼及獲核准製造之廠商名稱，揆諸前揭說明，應另論以刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪。
三、核被告販賣如附表二編號1所示藥品之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、修正前藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪、商標法第97條之明知為侵害商標權之商品而販賣罪及刑法第216條、第
210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪；販賣如附表二編號2所示藥品之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、修正前藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪及商標法第97條之明知為侵害商標權之商品而販賣罪。被告自103年4、5月間某日向「小陳」購入如附表二所示藥品時起，至104年11月止，其持續上開販賣偽藥、侵害商標權商品及行使偽造準私文書之行為，主觀上分別係基於單一之犯意，於密切接近之時間及地點反覆多次為之，均係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之包括一罪。又被告係一販賣行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重以修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告罔顧智慧財產權之保護規範而為本件犯行，侵害商標權人之權益，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且販賣如附表二所示之偽藥，嚴重危害不特定消費者之身體健康，自應受相當之非難，惟斟酌其本件被告侵害他人商標權之期間、販售偽藥之數量及獲利，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、生活狀況、於警詢時自承為大學畢業之教育程度（見偵查卷第6頁）、智識程度、犯罪後坦承犯行且已與告訴人美商瑞輝產品公司、美商美國禮來大藥廠達成和解（見本院智訴字卷第60-61頁）之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告犯後坦承犯行，且事後與告訴人美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠達成和解，且迄至106年8月17日止均有依照和解條件給付賠償金額（見本院智訴字卷第60-61頁、第73-74頁、第77頁及本院簡字卷第17頁），應具悔悟之意，且經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，復告訴人美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠均以106年4月17日刑事陳報狀表示同意給予被告緩刑之自新機會（見本院智訴字卷第61頁），本院綜核上開各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑4年，並為督促被告能確實履行上開調解筆錄所載及約定之賠償條件，同時兼顧告訴人美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠之權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知如主文所示之負擔，以確保被告緩刑之宣告能收具體成效，倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請法院撤銷。
六、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行生效，依修正後刑法第
2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38之2第2項分別定有明文。
㈡按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不
問屬於犯罪行為人與否，沒收之，105年11月30日修正公布之商標法第98條亦有規定。次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言，依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（例如：安非他命依毒品危害防制條例不得製造、運輸、販賣、持有或吸用，而屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物，而應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款（現修正為第38條第1項）之規定諭知沒收；如非屬違禁物而為被告所有，且供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同條項第2、3款（現修正為第38條第2項）之規定諭知沒收。再按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」但該沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第278號判決意旨參照）㈢經查，扣案如附表二編號1、2所示之藥品，除因如附表二
「檢驗結果」欄所載鑑驗用罄部分無從宣告沒收外，其餘均屬仿冒告訴人等公司商標之偽藥，與附表二編號1所示藥品之仿單、包裝鋁箔片及外包裝盒，均為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條宣告沒收。又被告於警詢中自承其販售1顆威而鋼藥錠可以獲利100元，販售1顆犀利士藥錠可以獲利150元，至104年底已售出威而鋼數量約20顆、犀利士數量約12顆（見偵查卷第8頁及第10頁），是本件被告犯上揭犯行之犯罪所得約為3,800元（100X20+150X12＝3,800）。惟因被告與告訴人美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠已以各賠償上開告訴人11萬元之條件達成和解（見本院智訴字卷第60頁及第73-74頁），且本院亦以被告應履行上開和解條件為緩刑之負擔，是本院認依被告就本件與告訴人美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠所成立之和解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年9月27日
刑事第八庭法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許丞儀中華民國106年9月28日附錄論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金。
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。