裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國112年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第1321號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李冠廷
(現於法務部○○○○○○○○○○○執行中)指定辯護人 陳香蘭 (本院公設辯護人)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16739號、111年度偵字第18161號），本院判決如下：
主文李冠廷犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號一、二所示咖啡包共拾伍包（驗餘部分，含包裝袋共拾伍只）、編號三、四所示行動電話貳支（各含網卡壹張）均沒收。
事實
一、李冠廷知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而為下列犯行：
(一)其於民國111年6月28日19時許，在社群網站TWITTER（推特）上以ID「＠Skittles9453」、暱稱「吃喝玩樂」之帳號刊登含有販賣毒品咖啡包暗語之訊息，並載明其使用之LINE帳號為「plko123」，嗣為執行網路巡邏之員警所發覺，員警遂於111年6月30日22時31分許喬裝買家，以通訊軟體LINE與「plko123」聯繫，雙方並約定以新臺幣（下同）4,000元之價金購買毒品咖啡包10包，並約定於111年7月1日下午，在臺南市○○區○○○路000號歐悅汽車旅館601號房進行交易。李冠廷於該日16時33分許抵達上開地點，並將附表編號一所示毒品咖啡包10包交予喬裝買家之員警(無證據證明李冠廷知悉其內毒品除主成分4-甲基甲基卡西酮外，另摻雜微量甲基-N,N-二甲基卡西酮)，而員警將現金4,000元交付李冠廷後，即表明身分致李冠廷販賣上開第三級毒品未遂，並當場扣得附表編號一、三所示之物。
(二)其於111年7月13日3時許，在社群網站TWITTER上以ID「@Ting0000000」、暱稱「正在需要你妳」之帳號刊登含有販賣毒品咖啡包暗語之訊息，並載明其使用之LINE帳號為「ian0000000」，嗣為執行網路巡邏之員警所發覺，員警遂於同日9時10分許喬裝買家，以通訊軟體LINE與「ian0000000」聯繫，雙方並約定以2,500元之價金購買毒品咖啡包5包，約定於同日晚間在臺南市中西區金華路4段與成功路口台安藥局前進行交易。李冠廷於同日22時15分許抵達該處，並將附表編號二所示毒品咖啡包5包(無證據證明李冠廷知悉其內毒品除主成分4-甲基甲基卡西酮外，另摻雜微量甲基-N,N-二甲基卡西酮)交予喬裝買家之員警，而員警於將現金2,500元交付李冠廷後，即表明身分致李冠廷販賣上開第三級毒品未遂，當場扣得如附表編號二、四所示之物。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告李冠廷及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第72至74頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
(一)上開事實，業經被告李冠廷於偵查及本院審理中坦承不諱，並有警員 葉大瑋 之偵查報告2紙、斗六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、上開2次犯行查獲之刑案現場及扣押物照片共20張、被告上開2次貼文頁面截圖共6張、與員警對話紀錄截圖各1份、交易過程現場錄音譯文2份、附表編號一、二所示毒品鑑驗書共4份在卷可稽(警一卷〈卷宗簡稱名稱對照詳後附對照表〉第5至6、17至21、37至55頁、警二卷第5至7、19至23、31至35、45至55頁、偵一卷第47至51頁、偵二卷第35至41頁)。此外，並有附表所示扣案物可資佐證，勘認被告上開自白與事實相符。
(二)查被告於警詢、偵查中分別陳明：附表編號一所示毒品咖啡包係以成本2,500元買進；編號二所示毒品咖啡包是向「 陳鴻文 」以2,250元所購入等語(偵一卷第17頁、警二卷第14頁)，對照上所認定被告出售附表編號一、二所示毒品價金為4,000元、2,500元，被告在該2次販賣毒品咖啡包，顯然得以獲取差價。另參以毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所出售持有之毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險，而被告若非無利可圖，亦無積極與素不相識、無特殊情誼者來回磋商販賣毒品價格、親至交易地點之必要，是認被告主觀上確實有欲販賣本案毒品咖啡包以獲取差價之營利意圖。被告上開2次販賣第三級毒品之犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論罪科刑。
(三)被告所販賣之本案毒品咖啡包，經鑑定結果，含有如附表編號一、二所示2種第三級毒品之成分，有該等編號所示毒品鑑驗書共4份可證。然查：
1.被告自警詢起即否認知悉附表編號一、二所示販賣之毒品咖啡包混合2種以上毒品，本院考量本案毒品咖啡包是由被告直接向上手購買毒品咖啡包，上開毒品咖啡包外觀為不透明包裝(警一卷第45頁、警二卷第55頁扣案物照片)，確實難以查悉內容物為何，且卷內亦尚乏證據可認被告購買毒品咖啡包時，上手有向其詳細說明內含成分為何，故就此難認被告知悉本案毒品咖啡包內含有2種以上第三級毒品。
2.至於檢察官雖認為一般新興毒品，為追求特殊藥效，通常加以混合，除非被告可以確認無混合毒品情形，否則在被告貼文表示有特別藥效之情況下，難認被告對所販賣之毒品混合2種第三級毒品全然不知情等節。
①細究本件被告所販賣如附表編號一、二所示毒品咖啡包成分
，其中主要毒品成分為4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone），另一種第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮純度小於1％，摻雜比例甚低，有附表編號一、二所示毒品鑑驗書可查，而檢察官對於摻雜如此低量甲基-N,N-二甲基卡西酮會使施用時具有特殊藥效，故由此可推認被告知悉該等毒品咖啡包為混合性毒品乙節，並未提出任何證據證明。而被告網路上貼文所陳「顧品質」乙節，經被告陳明是仿效他人貼文所為，並非本於知悉附表編號一、二毒品咖啡包內混合成分所為之廣告(本院卷第72頁)；且「顧品質」，指述意義廣泛，文義上或實質意義上均與「混合性」毒品難以連結，貼文內亦無其他明顯詞語，得確認被告販售之毒品為混合2種以上三級毒品，是認檢察官上開論述尚難採信。
②另佐以該等毒品咖啡包內容物成塊狀、粉末狀(警一卷第34頁
、警二卷第31頁之扣案物照片)，單與由內容物之外觀亦無法確認其內所含成分，若非經由專業機構予以檢驗，實在難以辨識該等毒品咖啡包內混合2種以上毒品，且實務上查獲之毒品咖啡包成分不一，僅有單一毒品種類之情況亦非罕見，是難認毒品咖啡包定然或幾乎均屬於混合性毒品。故本院認依檢察官所提證據尚難證明被告對於所販賣之毒品咖啡包混合2種以上毒品有所認識或有預見。
三、論罪科刑：
(一)另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，本案係被告上開2次行為，均是先在社群網站TWITTER內以暗語刊登販賣毒品之訊息，再由被告與喬裝買家之員警洽商交易時、地而前往交付毒品，可知被告刊登販賣毒品訊息時，即具有販毒之意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為，且被告客觀上亦已著手於販賣毒品之犯行，僅因員警意在辦案而無購買毒品之真意，事實上未能完成販賣行為；是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。檢察官雖認本案另有毒品危害防制條例第9條第3項加重規定之適用而應論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，但本案檢察官所提證據尚不足證明被告對於所販賣之毒品咖啡包成分混合2種以上毒品知悉或有所預見而販售不違反其本意，業已認定如前，是本院認本案尚不符合該規定應予加重之要件，爰依刑事訴訟法第300條規定，於社會基本事實同一之範圍內，變更起訴法條審理之。
(二)被告2次所販賣毒品咖啡包固含有第三級毒品成分，惟各自販賣之毒品咖啡包，均未達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重5公克以上之要件(確切純質淨重詳附表編號一、二)，即均無持有低度行為應為販賣高度行為所吸收之問題，附此說明。
(三)被告上開2次販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(四)刑之加重減輕：
1.被告上開2次犯行均已著手於販賣行為，惟均因買家為喬裝員警而不遂，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.被告對於上開所為2次販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及本院審理時均自白認罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
3.本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖供稱其毒品來源為綽號「星巴」、「陳鴻文」，但前者被告並未留下購買紀錄，後者警方在刑案系統查無符合被告所述姓名、年籍之藥頭資料，故均未能溯源查獲其他正犯等情，有警員葉大瑋、警務員兼所長 廖錦燦 所製作之職務報告1份在卷可參(本院卷第57頁)，是本案並無供出毒品來源因而查獲之減刑事由，爰此敘明。
(五)爰審酌被告無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟販賣第三級毒品咖啡包，造成毒品流通，增加他人沉溺毒害而難以自拔之風險，所為實無可取，應予相當譴責非難；惟參酌被告犯後坦承犯行，本件幸販賣對象為員警而未實際造成毒品流入市面，以及本案各次販賣毒品數量、金額、動機，事實欄一(二)係在事實欄一(一)犯行甫遭警員查獲後數日即再犯，顯然並未能記取教訓而得以遵守法規範，兼衡被告於本院審理中自述高中畢業之智識程度、入監前為粗工、離婚、未成年子女由前妻照顧等家庭生活狀況（本院卷第160頁）之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨考量被告所犯2罪，犯罪類型相同，整體之可非難性、刑罰邊際效益遞減等定應執行刑如主文所示。
四、沒收：
(一)扣案如附表編號一、二所示之毒品咖啡包15包，含有第三級毒品成分，其性質核屬違禁物，應依刑法第38條第1項前段規定，均宣告沒收之。又上開毒品咖啡包外包裝15只，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之毒品，自亦應依同法規定宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
(二)扣案如附表編號三、四所示之行動電話2支(各含網卡1張)，業據被告於審理時自承為其所有、且供聯繫本案交易事宜所用之物(本院卷第72頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
(三)另警方於111年7月13日扣得信封袋1只，為被告盛裝附表編號二所示毒品咖啡包之外包裝，為日常生活物品，且價值低微，欠缺刑法上重要性，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥翔提起公訴、檢察官黃信勇到庭執行職務。
中華民國112年2月24日
刑事第十三庭審判長法官莊政達
法官吳彥慧法官李音儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡蓁中華民國112年2月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物備註一含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）之毒品咖啡包10包(含包裝袋10只)。①驗前淨重3.5001公克，驗餘淨重1.6717公克。②驗前淨重3.3691公克，驗餘淨重1.6639公克。③驗前淨重2.2206公克，驗餘淨重1.3889公克。④驗前淨重2.8833公克，驗餘淨重1.6331公克。⑤驗前淨重5.2392公克，驗餘淨重3.7636公克。⑥驗前淨重2.7959公克，驗餘淨重1.7460公克。⑦驗前淨重3.6831公克，驗餘淨重2.7185公克。⑧驗前淨重2.3175公克，驗餘淨重1.2553公克。⑨驗前淨重1.6184公克，驗餘淨重0.5801公克。⑩驗前淨重2.8772公克，驗餘淨重1.6630公克。①左列4-甲基甲基卡西酮經將編號①至③及⑧、編號④至⑦及⑨至⑩分2組取樣，各檢出純度4.8％、2.7％，純質淨重分別檢出0.5476公克、0.5156公克，即檢驗前總純質淨重1.0632公克。②甲基-N,N-二甲基卡西酮純度小於1％，不計算純質淨重。③扣案日期111年7月1日。④相關鑑定報告：衛生福利部草屯療養院111年7月29日草寮鑑字第1110700328號鑑驗書、111年8月9日草寮鑑字第1110700329號鑑驗書。二含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）之毒品咖啡包5包(含包裝袋5只)。①驗前淨重3.7375公克，驗餘淨重2.0368公克。②驗前淨重3.7816公克，驗餘淨重2.3980公克。③驗前淨重2.9778公克，驗餘淨重1.1855公克。④驗前淨重2.9329公克，驗餘淨重1.3199公克。⑤驗前淨重2.7628公克，驗餘淨重1.0717公克。①左列4-甲基甲基卡西酮經將編號①至②、編號③至⑤分2組取樣，各檢出純度2.6％、4.4％，純質淨重分別檢出0.1955公克、0.3816公克，即檢驗前總純質淨重0.5771公克。②甲基-N,N-二甲基卡西酮純度小於1％，不計算純質淨重。③扣案日期111年7月13日。④相關鑑定報告：衛生福利部草屯療養院111年7月29日草寮鑑字第1110700334號鑑驗書、111年8月9日草寮鑑字第1110700335號鑑驗書。三手機1支(廠牌：APPLE、含門號00000000000000號網卡1張。)扣案日期111年7月1日。四手機1支(廠牌：APPLE、含門號00000000000000號網卡1張。)扣案日期111年7月13日。卷宗簡稱名稱對照表：
1.雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1111002830號刑案偵查卷宗，簡稱警一卷。2.雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1111003010號刑案偵查卷宗，簡稱警二卷。3.臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第16739號偵查卷宗，簡稱偵一卷。4.臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18161號偵查卷宗，簡稱偵二卷。5.本院111年度訴字第1321號刑事卷宗，簡稱本院卷。