裁判字號：最高法院100年台上字第2265號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二二六五號上訴人 顏慧書 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二五八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人顏慧書有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使主文、事實及理由均相一致，方為適法，倘彼此齟齬，或前後記載不相適合，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第八條第一項，已將「空氣槍」與「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」並列為管制之槍砲，該二者係屬不同類型之槍砲，不容相互混淆。原判決事實欄記載上訴人基於製造「可發射金屬具有殺傷力之改造玩具手槍」之概括犯意，使用其所有如原判決附表（下稱附表）編號六至二十所示之磨砂機等工具，自民國九十四年四月間某日起，在高雄市○○區○○○路四十二之二十六號，連續著手製造改造玩具手槍四支，其中一支（如附表編號一所示）業經製造完成且「可發射金屬而具有殺傷力」，另外三支（詳如附表編號四所示）則欠缺槍管等零件，結構仍未臻完整尚不具有殺傷力而未遂；並進而基於販賣「可發射金屬具有殺傷力之改造玩具手槍」之犯意，在雅虎國際資訊股份有限公司「奇摩拍賣」網站上刊登販賣其製造完成「可發射金屬具有殺傷力之改造玩具手槍」之訊息。嗣於九十四年十月八日， 李仕翔 於「奇摩拍賣」網頁看到上開販賣訊息，乃以新台幣（下同）三千五百元向上訴人下標購得玩具手槍一支，上訴人即於九十四年十月二十日將該玩具手槍及瓦斯鋼瓶一瓶，委託不知情之郵件運送人員寄給李仕翔。約二日後因該玩具手槍之扳機故障，上訴人遂於九十四年十月下旬某日起，在台中市新光三越停車場，將如附表編號一所示之「可發射金屬具有殺傷力之改造玩具手槍」換給李仕翔使用等情；並於主文欄諭知上訴人未經許可，販賣「可發射金屬具有殺傷力之改造玩具手槍」等語。然理由欄則敍明附表編號一所示之改造玩具手槍一枝，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認為係由仿半自動手槍外型製造之槍枝加裝金屬槍管改造而成之改造「空氣手槍」，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，測試結果，該改造玩具手槍具備穿入人體皮肉層之殺傷力無訛等由（見原判決第二十頁以下理由欄二、㈣部分）。則上訴人於本案所製造、販賣者究係「可發射金屬具有殺傷力之改造玩具手槍」或「空氣槍」，原判決主文、事實及理由欄所載不相一致，已有理由矛盾之違誤。又原判決認定上訴人製造附表編號四所示之三支改造手槍半成品部分，尚屬未遂等情，係以上訴人於警詢與偵查中之供詞、卷附刑事警察局九十五年八月十日刑鑑字第０九五００九一一六五號槍彈鑑定書及扣案如附表編號四至二十所示之物，為其論據。惟依原判決理由欄所引用上訴人於警詢之供詞，敍稱：那三支半成品手槍是不能用了，因為缺零件等語（見原判決第八頁第十二、十三行），上訴人似未坦承曾著手製造（或改造）該三支改造手槍半成品。另觀原判決所引用卷附上開刑事警察局槍彈鑑定書，函稱：扣案如附表編號四所示之改造玩具手槍半成品三支，其中二支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）均係以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，經檢視，欠缺槍管，無法發射彈丸，而均無殺傷力；其中一枝（槍枝管制編號：0000000000號）係以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，經檢視，欠缺槍管及槍身右側外蓋，無法發射彈丸，而無殺傷力等語（見原判決第二十一頁倒數第四行至第二十二頁第六行），亦未提及該三支改造手槍半成品有經改造過之跡象。本案能否單憑扣案如附表編號四至二十所示之物，逕認上訴人就該三支改造手槍半成品部分，亦已著手為製造之行為，即非無疑。原判決就此部分未予說明、釐清，亦有調查未盡及理由不備之違法。
㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第二十三條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力，司法院大法官會議於九十八年十二月二十五日著有釋字第六六九號解釋。槍砲彈藥刀械管制條例乃於一００年一月五日修正公布，其第八條增列第六項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，此法律之變更顯有利於上訴人。則上訴人於本件所犯倘係製造、販賣「空氣槍」無訛，則其違法情節是否輕微，得否減輕其刑，與事實認定有關，且於上訴人之利益有重大關係，自應詳加調查審酌，原審未及適用修正後之法律規定予以審認，案經發回，更審時應注意及之。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年五月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十一日
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