裁判字號：最高法院96年台上字第241號刑事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四一號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第三一六號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一０五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定；上訴人甲○○與Ａ女（詳細姓名年籍在卷）原係中華職業訓練中心同學，上訴人素對Ａ女存有愛慕之意，民國九十一年十月二十九日十九時許，上訴人與Ａ女及友人張○維、李○忠、周○倫、廖○君等人，一同前往台北市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○號包廂飲酒作樂，席間Ａ女因不勝酒力而醉倒於包廂內，遂由上訴人與張○維於同月三十日零時許，搭乘計程車護送Ａ女回家，李○忠則自行騎機車前往，到達後則共同將Ａ女扶至其位於台北市○○區○○路○段○○巷○弄○○○號頂樓加蓋房間內休息，由張○維在房間內安頓Ａ女，李○忠則在客廳等候，嗣上訴人進入房內見Ａ女酒醉不醒，竟興起對Ａ女性交之犯意而詢問張○維：「你要上、還是我要上」等語，惟為張○維喝斥制止，上訴人始離開房間，張○維見上訴人離去後，在Ａ女房內留下「妳喝醉」、「以後真的不要再喝成這樣，展一直想上妳」之字條後，即將Ａ女房門反鎖，與上訴人及李○忠下樓，由李○忠各自為張○維、上訴人攔阻計程車，目送二人離去後，再自行騎車返家，詎上訴人見張○維、李○忠均離去而有機可趁，竟半途折返Ａ女住處，於同日凌晨三、四時許破壞Ａ女房間門鎖侵入房內，見Ａ女尚在沉睡，即脫去自身衣服裸身壓住Ａ女，Ａ女突然驚醒發現上訴人壓在其身上，急忙推開上訴人，然上訴人竟基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，一手抓住Ａ女雙手，另一手脫去Ａ女褲子並對其上下其手，以此強暴方式而著手於強制性交犯行之實施，惟因Ａ女一再哭叫掙扎，上訴人無法以性器官插入而未能得逞等情。因而維持第一審論處上訴人侵入住宅對於女子以強暴之方法而為性交，未遂之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百七十六條之一、第一百八十六條第一項、第一百五十八條之三定有明文。再法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得採其陳述作為判決之基礎。原判決理由採納被害人Ａ女於第一審九十二年十一月六日審判程序之指訴為論處上訴人之犯罪證據之一，然Ａ女既係就本身被害之情節而為陳述，自具有證人性質，且依法並無不能具結情事，遽採為論處上訴人之犯罪依據，自屬違背證據法則。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決理由雖以有關上訴人對Ａ女強制性交已否既遂一節，除Ａ女之指訴外，別無其他補強證據可資佐證上訴人已將性器插入Ａ女之性器，且現存證據尚無法認定上訴人對Ａ女強制性交之行為已達既遂階段，應為上訴人有利之認定，而認上訴人之行為僅止於未遂云云。惟查，依卷附國軍松山醫院檢驗科微生物實驗室檢查報告之記載，Ａ女在國軍松山醫院受理疑似性侵害事件驗傷時所採集檢體有關「ChlamydiaPCR」檢驗結果，呈陽性反應（第一審卷第三一頁）。且據證人周○益於第一審證稱「急診病歷下一頁有一個倒過來的資料是披衣菌的檢查，結果呈陽性反應，披衣菌是與性行為有關」等語（同上卷第九四頁），周○益似已指稱Ａ女之檢體已驗出與性行為具有關聯之「披衣菌」。周○益雖同時證稱「但不會因為這次的性行為才檢驗出來，有可能是之前的性行為導致。」云云（同上卷第九四頁），然稽之卷內資料，Ａ女雖於偵查中自承曾交過男友（偵查卷第三四頁），惟似未陳稱伊曾與他人為性行為，且卷附疑似性侵害證物採集單「案發前最後一次性行為時間」項目，亦記載「無」（同上卷第三三頁）。上情苟均無訛，Ａ女似無因與上訴人以外之第三人為性行為而造成其陰道驗出「披衣菌」之可能。是性行為是否造成女體陰道內存在「披衣菌」之唯一原因？男性之性器僅與女性之性器接觸而未插入，是否仍有造成陰道內檢體驗出「披衣菌」之可能？周○益在第一審證稱「但不會因為這次的性行為才檢驗出來，有可能是之前的性行為導致。」一節，所憑為何？俱關係上訴人對Ａ女強制性交時，其性器是否與Ａ女之性器接合而達既遂程度之認定，自有詳查之必要。原判決未予根究明白，遽認並無證據可為Ａ女所為上訴人已強制性交得逞指訴之佐證，逕為有利上訴人之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十二日
Ｋ