裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第562號民事判決
裁判日期：民國105年11月18日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣桃園地方法院民事判決105年度訴字第562號原告 羅淑凉 訴訟代理人 陳韻如 律師複代理人 許倩綾 被告 吳靜梅 訴訟代理人 駱怡雯 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國105年10月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國九十八年三月二十七日設定登記新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將原告所有如附表所示之不動產，於民國九十八年三月二十七日設定登記新臺幣貳佰萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照。
本件原告主張其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國98年3月27日設定附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告應塗銷系爭抵押權等情，然為被告所否認，是以，原告私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，依上開判例意旨，本件原告有即受確認判決之法律上利益，自得依民事訴訟法第247條第1項之規定，提起本件確認之訴。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）原告因資金需要，欲向被告借款新臺幣（下同）200萬元，遂以其所有之系爭不動產，為被告設定200萬元之系爭抵押權，惟被告未曾交付任何借款予原告，兩造間之金錢消費借貸契約並未成立，則系爭抵押權所擔保之債權自不存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依據抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅。爰依民法第767條規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第1項、第2項所示。
（二）原告確因自己之資金需求向被告借款，而非承擔訴外人 呂大聖 與被告間之金錢債務。退步言之，縱認原告係為擔保訴外人呂大聖與被告間200萬元之債權債務關係，而設定系爭抵押權予被告，亦因訴外人呂大聖將上陽汽車股份有限公司所簽發、付款人為台北富邦銀行之支票2紙交予被告（支票號碼：BG0000000、發票日期：99年8月27日、票面金額：150萬元；支票號碼：BG0000000、發票日期：99年10月10日、票面金額：50萬元），被告持以兌現，訴外人呂大聖積欠被告之200萬元債務已經清償完畢，則系爭抵押權擔保之200萬元債權，因訴外人呂大聖清償而隨同消滅，被告亦應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：
（一）訴外人呂大聖於96年3月30日向伊借款50萬元，復於96年
7月6日提出以呂大聖擔任負責人之上陽汽車股份有限公司為發票人、金額分別為100萬元及50萬元之支票2紙，向伊借款150萬元，伊認為訴外人呂大聖既已提供上開2紙支票作為擔保，便於96年7月20日起至97年5月13日止，陸續交付合計150萬元現金予訴外人呂大聖。
（二）詎上開2紙支票即將屆期時，訴外人呂大聖央求被告勿將之提示，呂大聖願意另簽發新票據換回上開2紙支票，並允諾偕同原告將系爭不動產設定200萬元普通抵押權予原告，以此作為擔保。被告考慮後同意，訴外人呂大聖於97年6月24日換回上開2紙支票。98年3月25日訴外人呂大聖偕同原告共同書立借據，並簽發到期日分別為99年3月24日、100年3月24日之本票2紙，原告亦同意成為訴外人呂大聖向被告借貸200萬元債務之共同借款人，承諾承擔呂大聖之200萬元借貸債務，兩造間並簽訂抵押權設立登記契約書，再委由代書辦理系爭抵押權設立登記事宜。迄今200萬元債務尚未清償，系爭抵押權擔保之債權仍然存在，原告訴請確認債權不存在暨請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。並聲明：原告之駁回。
三、經本院協同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第140頁反面，並依判決格式、用語予以調整）：
（一）原告所有之系爭不動產，於98年3月27日為被告設定系爭抵押權。
（二）原告前配偶為訴外人呂大聖，2人於98年離婚。
四、經本院協同兩造簡化爭點如下（見本院卷第140頁背面）：
（一）被告是否已將借款200萬元交予原告？
（二）原告是否同意承擔訴外人呂大聖對被告之200萬元借款債務，而同意設定系爭抵押權予被告？
（三）若前項為肯定，上開200萬元借款債務，訴外人呂大聖是否已經清償？
（四）原告訴請確認上開抵押權擔保之債權不存在，及請求被告塗銷上開抵押權之登記，是否有理由？
五、關於被告是否已將借款200萬元交予原告一節，
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項規定甚明。是消費借貸者，當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他替代物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，若僅證明其一，尚不能認為有金錢借貸之關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。
（二）被告辯稱兩造設定系爭抵押權時，於98年3月25日簽立借據，其上記載「茲據借款人【羅淑凉】於民國九十八年三月二十五日因資金週轉之所需，特向【吳靜梅】借得款項」，可證原告業已交付被告200萬元。經查：
㈠兩造於設定系爭抵押權時，並訂定借據1紙，有借據影本
在卷可佐（下稱系爭借據，見卷第13頁），原告雖否認為其所簽，然系爭借據上所蓋印之原告印文，確為原告所有之印章，為原告所不否認，且以肉眼觀之，與卷附辦理系爭抵押權時檢附之原告印鑑證明相符（見卷第29頁），堪信該原告印文為真正。雖系爭借據上立借據人【債務人】之簽名，與原告起訴狀之簽名不同，惟按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第2項定有明文。準此，系爭借據上原告之印文既屬真正，足認上開借據確為兩造所簽訂。
㈡解釋契約，除契約文字業已表示當事人真意，無須別事探
求外，應以當事人立約當時之真意為準，不能拘泥文字致失真意，而真意又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準。系爭借據前言雖記載上述「借得款項」之文字，惟系爭借據亦載明：「借款金額之票據詳如后附支票影本一份」、「立借據人於立據同時簽立借款金額同額之商業本票予被借款人收執。貸借金額如已償還完竣屆時被借款人須將商業本票退還立借據人收執」等文句（見卷第13頁）。綜合觀諸系爭借據之內容與文義，堪認兩造訂定時之真意係指被告交付借款予原告，原告須簽發支票予被告，並同時簽立同額之本票交予被告，待原告清償完畢時，再由被告將本票歸還。再衡諸支票、本票分屬債務人對債權人借款債權之清償及保障，殊無可能債權人交付借款予債務人後，卻不依約取得債務人簽發之支票及本票。是以，倘若被告確實交付200萬元借款予原告，亦同時取得原告簽發之支票及同額本票，且被告抗辯200萬元迄今尚未清償，則支票、本票仍由被告持有中甚明。惟被告並未提出原告簽發之支票或本票，自難認被告主張已交付200萬元借款為實在。
㈢被告雖抗辯系爭借據所載之支票，係指由呂大聖擔任負責
人之上陽汽車股份有限公司（下稱上陽公司）為發票人、以富邦銀行中正分行為付款人、支票號碼分別為BG000000
0、BG0000000、票載發票日分別為98年7月26日、98年
9月17日、票面金額各為100萬元、50萬元之2紙支票（見卷第72頁、第43頁）。惟上開支票既為訴外人上陽公司簽發，顯非原告所簽發，實無從佐證此2紙之票係原告依系爭借據約定所簽發之支票。
㈣被告另抗辯系爭借據所稱之本票，係指由訴外人呂大聖所
簽發、號碼分別為TH595358、TH595359、發票日分別為99年3月24日、100年3月24日、金額依序為50萬元、150萬元之本票（見卷第44頁）。然訴外人呂大聖與原告乃不同之權利主體，尚不能以訴外人呂大聖簽發之本票，遽認係原告所簽發，況且，上述2紙本票之發票日期，距離系爭抵押權設定日期98年3月各已1年、2年餘，更無從憑採上開2紙本票即為系爭借據所稱「立借據人於立據同時簽立借款金額同額之商業本票」。
㈤被告復未提出其他證據可供佐證其已交付借款200萬元予
原告，是原告主張其未從被告處取得200萬元借款，即堪可信。
（三）被告又辯稱系爭抵押權為普通抵押權，非最高限額抵押權，必定兩造間已有債權債務關係，方設定從屬物權之普通抵押權云云。惟普通抵押權與所擔保之債權間，並無被告所稱之直接必然關係，實務上先設定普通抵押權後，債權人與債務人間再行交付金錢者亦所在多有，系爭抵押權擔保之借款債權究竟存在與否，仍應視被告是否交付借款、原告是否依系爭借據簽發支票、本票以為論斷，而不能以具從屬性之抵押權業經登記，即逕行推論擔保之債權早已存在。
（四）綜上，被告並未將借款200萬元交予原告，堪可認定。
六、原告是否同意承擔呂大聖對被告之借款200萬元債務，而同意設定上開抵押權予被告部分：
原告對此堅詞否認，被告則舉系爭借據、前述五、（二）㈡㈢之支票、本票，以及其與呂大聖間之債務往來明細、其與呂大聖間105年6月27日對話錄音為證。經查：
（一）系爭借據上立借據人【債務人】欄雖有呂大聖之簽名（見卷第13頁），但此與前言所載「茲據借款人【羅淑凉】於民國九十八年三月二十五日因資金週轉之所需，特向【吳靜梅】借得款項」已屬矛盾，何以原告向被告因資金周轉所需而為之借貸，卻有第三人呂大聖之簽名？若呂大聖亦為借款人之一，為何系爭借據開宗明義記載借款人為原告？是以，呂大聖於系爭借據上之簽名是否即可認定同為借款人之意，已有可疑。其次，原告與呂大聖於75年4月8日結婚，於98年9月8日離婚，有個人戶籍資料附卷可稽。系爭借據簽立日期為98年3月25日，衡諸社會一般常情，原告與呂大聖於系爭借據簽立後約半年即已離婚，堪認原告與呂大聖於98年3月25日婚姻已出現裂痕。職是，實難想像原告於婚姻出現裂痕之情況下，會同意替呂大聖承擔200萬債務。再者，系爭借據就是否為二人以上之借款人、二人以上之借款人彼此之間關係為何、債務是否連帶或共同、是否一人承擔另一人債務等，完全未予約定，自不能肯認原告有以系爭借據之簽訂，而承擔呂大聖對被告債務之意思。
（二）承前所述，上揭上陽公司簽發之100萬元、50萬元2紙支票，均非原告所簽發，經查復無原告之背書，依據票據之文義性，原告非該2紙支票之票據債務人至為明確，即無從以該2紙與原告無涉之支票，遽以認定原告有承擔呂大聖債務之意。
（三）亦如前載，呂大聖所簽發之前開2紙本票，皆非原告簽發，原告亦非背書人或保證人，則原告非該2紙本票之票據債務人亦明，不能以與原告無關之本票，進而認為原告同意承擔呂大聖對被告之債務。
（四）被告所提其與呂大聖間之債務往來明細，經查與原告並無關連，原告非任何1紙票據之債務人，且被告匯入之款項，亦無一匯入原告帳戶或由原告收領。是以，尚不能憑此認為原告於簽訂系爭借據時，同意承擔呂大聖之債務。
（五）至於被告提出其與呂大聖間105年6月27日之對話錄音，其中呂大聖提到向岳母確認等語，然查，原告之母於84年11月1日已經過世，有戶籍謄本可考（見卷第135頁），呂大聖豈有可能與與原告母親確認，則該對話中呂大聖所言已有不實，加以呂大聖屢傳未到，而不能確認該錄音之真正，自無從採為有利於被告之證據。
（六）綜上所述，既無證據可供佐證原告有承擔呂大聖對被告債務之事實，則被告抗辯原告同意承擔呂大聖對被告之200萬元借款債務，故而同意設定系爭抵押權予被告，尚不足採。
七、原告訴請確認上開抵押權擔保之債權不存在，及請求被告塗銷上開抵押權之登記，為有理由：
（一）如前所述，原告主張被告未交付200萬元借款堪信屬實，而被告辯稱原告承擔呂大聖與被告間之200萬元借款債務尚不足採，兩造間消費借貸契約既不存在，原告亦未承擔呂大聖與被告間之借款債務，是原告訴請確認抵押權擔保之200萬元金錢消費借貸債權不存在乙節，為有理由，應予准許。
（二）復按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段所明定。再按，所謂普通抵押權者，係債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第
860條定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（抵押權成立上之從屬性），契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年度台上字第112號裁定意旨參照）。本件原告雖將系爭不動產設定200萬元抵押權予被告，然原告所擔保之金錢消費借貸債權經本院審酌並不存在，依上開所述抵押權成立之從屬性，擔保之債權既不存在，系爭不動產所為抵押權之設定登記即失所憑據，且該登記對原告之所有權有所妨害，原告本於所有權人之地位，訴請被告塗銷系爭抵押權，於法有據，應予准許。
八、綜上，原告請求確認被告就系爭不動產，於98年3月27日設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及依民法第76
7條第1項規定，請求將系爭不動產於98年3月27日以金錢消費借貸為原因而設定200萬元之系爭抵押權塗銷，均有理由，應予准許。
九、本件事證以臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第78條。中華民國105年11月18日
民事第一庭法官李珮瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月21日
書記官李玉華附表：
┌──┬───────────────────────┐│項次│不動產抵押權標的│├──┼───────────────────────┤│１│桃園市○○區○○段○○○○號土地││├───────────────────────┤││地目：建│││面積：9,058平方公尺│││所有權人：羅淑凉│││權利種類：普通抵押權│││登記字號：98桃資登字第092800號│││登記日期：民國98年3月27日│││權利人：吳靜梅│││債權額比例：1分之1│││擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元│││擔保債權種類及範圍：民國98年3月25日之金錢消費│││借貸。│││清償日期：民國100年3月24日。│││債務人及債務額比例：羅淑凉，債權額比例全部，│││設定權利範圍：100000分之284│││設定義務人：羅淑凉│││共同擔保建號：中埔段1585建號。│├──┼───────────────────────┤│2│桃園市○○區○○段○○○○○號建物││├───────────────────────┤││建物門牌：桃園市○○區○○○街○○號3樓│││建物坐落地號：中埔段526地號│││建物總面積：102.28平方公尺（三層）│││附屬建物面積：陽台11.46平方公尺│││花台0.73平方公尺│││所有權人：羅淑凉│││權利種類：普通抵押權│││登記字號：98年桃資登字第092800號│││登記日期：民國98年3月27日│││權利人：吳靜梅│││債權額比例：全部│││擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元│││擔保債權種類及範圍：民國98年3月25日之金錢消費│││借貸。│││清償日期：民國100年3月24日。│││債務人及債務額比例：羅淑凉，債權額比例全部。│││設定權利範圍：全部│││設定義務人：羅淑凉│││共同擔保地號：中埔段526地號│└──┴───────────────────────┘