裁判字號：最高法院86年台上字第1152號民事判決
裁判日期：民國86年04月17日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十六年度台上字第一一五二號
上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司松山分行法定代理人 許博俊 被上訴人甲○○
乙○○ 吳文景 共同訴訟代理人 徐滄明 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人等均係訴外人亞得科技股份有限公司（下稱亞得公司）之董事，該公司於民國八十二年七月十五日之退票金額為新台幣（下同）五百七十七萬元，迄同年十二月底，負債總額已達一千四百二十一萬一千元，而其資產總額僅有六百八十八萬三千零四十七元，顯不足抵償其所負債務。乃被上訴人等竟未以該公司董事之身分，依公司法第二百十一條第二項及民法第三十五條第一項規定，向法院聲請該公司破產，反擅自處分該公司所有之財產，致伊對該公司之債權一百四十一萬元，未獲得全部或部分清償。倘 渠等 能即時聲請法院宣告亞得公司破產，伊至少可受償六十八萬二千九百二十九元，該項損失，依民法第三十五條第二項及第一百八十四條之規定，伊自得請求被上訴人等連帶負損害賠償責任等情，求為命被上訴人等連帶給付伊六十八萬二千九百二十九元及自八十二年七月十五日起加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人既未能證明亞得公司具備破產之要件及證明伊等如為該公司破產之聲請，上訴人之債權較有可能受償，即不得請求伊等賠償其所受之損害等語，資為抗辯。
原審以：按公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依公司法第二百八十二條辦理（聲請重整）者外，董事會應即聲請宣告破產，同法第二百十一條第二項定有明文。而董事不為破產之聲請，致公司之債權人受損害時，依民法第三十五條第二項規定，有過失之董事，固應負賠償責任，惟債權人應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實負舉證責任，觀之最高法院六十二年台上字第五二四號判例意旨自明。本件上訴人提出之亞得公司票據退票資料，雖可認該公司自八十二年七月十五日起有退票之情形，但退票之原因不一，尚難以有退票情形，即謂公司之資產必不足抵償其負債，董事會應依公司法第二百十一條第二項規定，為破產之聲請。況經查向亞得公司借用該票據之訴外人鼎強電子股份有限公司（下稱鼎強公司）於八十二年七月間並未為解散登記，該鼎強公司是否未能償付對亞得公司之債務，仍屬不明，亦不得據以指稱亞得公司於該票據退票時，已符合破產之要件，被上訴人應即為破產之聲請。至另件台灣台北地方法院選派訴外人維揚會計師事務所會計師 沈維揚 為亞得公司之檢查員，就該公司之財產所製作之「檢查員報告書」，係以亞得公司之會計帳資料為查核依據，尤難憑以認定亞得公司之實際資產。縱亞得公司於八十二年十二月底之資產，已不足清償其所負債務，仍無從證明被上訴人如為破產之聲請，而依破產程序為清理，上訴人對亞得公司之一百四十一萬元債權，較有受償之可能。此外，上訴人又不能證明其以對亞得公司之執行名義（按：台北地院八十二年度重訴字第八四六號判決）聲請就該公司之財產為強制執行無效果，係因被上訴人未即時聲請宣告該公司破產所致，果亞得公司有將設備等資產出售予第三人而為處分或其他隱匿之行為，上訴人應衹能依其他法律關係對亞得公司或其負責人為主張。殊不容其本於民法第三十五條第二項等規定，請求被上訴人連帶給付（賠償）其損害。乃予維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查原審既認定，上訴人未舉證證明被上訴人如聲請宣告亞得公司破產，上訴人之債權較有受償可能之事實，因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨猶以：亞得公司之資產已達不能清償債務之狀態，被上訴人等即有依公司法第二百十一條第二項規定聲請宣告破產之義務。若其依法聲請，上訴人當然較有受償之可能等詞，並謂原審認定訴外人鼎強公司對亞得公司負有債務係屬不當，指摘原審採證、認事之職權行使為違法，求予廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年四月十七日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二日