裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1863號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1863號上訴人即被告 陳清德 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2146號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1604號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實陳清德知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年3月5日20時許，在其位於新北市○○區○○路00巷0弄00號之居所內，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告陳清德於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（毒偵卷第7至8頁、139頁反面，原審卷第121、126頁，本院卷第91頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年3月25日所出具濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（毒偵卷第95、143頁）；又扣案之白色粉末1包經鑑定結果，檢出海洛因成分一節，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月23日調科壹字第10823022340號鑑定書存卷可佐（毒偵卷第153頁），復有吸食器1個扣案足考，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年度毒聲字第972號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官以88年度偵字第9210號為不起訴處分確定；又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺北地院以88年度毒聲字第2636號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺北地院以89年度毒聲字第2120號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月14日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣經臺北地院以90年度毒聲字第1506號裁定撤銷停止戒治並令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月9日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，復經臺北地院以89年度易字第2192號判決判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷足參（本院卷第29至72頁）。
是被告於觀察勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告⑴前因施用、持有毒品案件，經臺北地院以106年度審簡
字第964號判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定（下稱甲案）；⑵又因施用毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第210號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；⑶再因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第3529號判決判處有期徒刑4月確定；上開⑵⑶所示之罪刑，經原審法院以107年度聲字第3865號裁定應執行有期徒刑9月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行（甲案執行指揮書所載執行期間為106年12月31日至107年8月30日，乙案執行指揮書所載執行期間為107年8月31日至108年5月30日），於108年1月24日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑3月16日，現入監執行殘行中等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考（本院卷第51至56頁）。有鑑於甲案、乙案之執行刑本可各別獨立執行，彼此間原無影響，僅係因接續執行之故，基於監獄行政計算刑期之需要，合併計算假釋期間，因認被告於108年1月24日假釋出監時，甲案已於107年8月30日執行完畢，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，而前案及本案均為施用毒品罪，犯罪類型、行為態樣、侵害法益均相同，復均屬故意犯罪，且被告係於前案執行完畢後6月即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權
之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力。被告在有偵查犯罪職權之警察發覺上開犯行前，主動向警方供承本件施用海洛因犯行並接受裁判，此觀被告警詢筆錄即明（毒偵卷第7至8頁），又被告係同時施用海洛因、甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，已如前述，則被告就施用海洛因犯行自首，即生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項規定，並審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。另說明：扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.16公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。至扣案之吸食器1個，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。其餘扣案之未檢出毒品成分之白色粉末4包，與本案犯行無涉，亦非屬違禁物，爰不於本案為沒收之宣告。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官桑子樑 中華民國109年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。