裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴字第612號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告吳惠竹指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第11221號），本院判決如下：
主文吳惠竹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之如附表編號十至十一所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳惠竹明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用門號為0000000000號行動電話作為犯罪工具，撥打或接聽自 朱世民 所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，於民國
103年6月1日上午7時5分許，在新竹市天公壇公園內，以新臺幣（下同）7,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命4包共約4公克予朱世民。嗣於103年6月24日晚上
8時許，為警蒐證後持本院核發之搜索票及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票在新竹市○○○街、光華東街口查獲吳惠竹，並扣押如附表所示之物。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告吳惠竹及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢及偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告吳惠竹於偵訊、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見105年度偵字第11221卷第29至30頁、本院卷第45、56頁），核與證人即朱世民於警詢、偵訊、另案審理程序時之證述（見103年度偵字第7051號卷宗【下稱偵7051卷】第101頁背面至104頁、第112頁、本院10
3年度訴字第226號卷二第116至119頁）情節大致相符，並有通訊監察譯文1份（見偵7051卷第103頁）、執行處所為新竹市○○○街光華東街口之新竹市警察局第一分局之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表共1份（見偵7051卷第25至27頁）、搜索現場照片7張、扣押物品照片14張（見偵7051卷第40至43頁、第46至52頁）、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制作業紀錄1份（見103年度偵字第8421號卷宗【下稱偵8421卷】第214至216頁）、證人朱世民之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份（見偵8421卷第225頁）附卷足憑，復有被告所有供本件犯行所用之廠牌為ELIYA牌行動電話1支、門號0000000000號之SIM卡1枚扣案可資佐證。再參以販賣毒品乃違法行為，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理，被告於本院審理時亦自承：「（問：本次販賣你賺到多少錢？）就賺到免費可施用第二級毒品甲基安非他命而已）」等語（見本院卷第63頁），堪認被告本次係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命，主觀上具有營利之意圖。足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告吳惠竹所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡加重、減輕事由：
1.被告前於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第759號判決判處有期徒刑7月、6月，定應執行刑1年確定，於98年11月3日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參（見本院卷第66至93頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。
3.刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有1次，對象亦僅為1人，且販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第26
3號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱經毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞予減輕其刑。並就上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依法先加後遞減之。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳惠竹前有犯竊盜、搶奪、違反毒品危害防制條例等案件，素行非佳，且正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣第二級毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，且被告販賣毒品交易對象僅1人，交易次數僅1次，所得利益非鉅，另兼衡被告自述其國小畢業之智識程度，之前都是做板模工作，家中有母親、哥哥及一名10歲女兒，女兒現由母親照顧，房租每月1萬元，只有哥哥在工作，未對外負債，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，
並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又為因應上開刑法修正，刑法施行法、刑事訴訟法及毒品危害防制條例均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，其中刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，刑事訴訟法第3條之1增訂：
「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額，且為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，將毒品危害防制條例第19條第1項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，至不能或不宜執行沒收之替代手段則回歸修正後刑法第38條第4項規定，犯罪所得之沒收亦應適用修正後刑法沒收之規定。
㈡查，扣案之如附表編號10所示之ELIYA牌行動電話1支、編
號11所示之門號0000000000號SIM卡1枚，係被告所有且為供其販賣第二級毒品甲基安非他命予朱世民所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至其餘扣案物，卷內查無積極證據佐證與本案犯行有關，均不予宣告沒收。
㈢又查，本件被告因販賣第二級毒品實際所得7,500元，雖未
據扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、修正後第38條之1第
1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中華民國106年4月18日
刑事第五庭審判長法官馮俊郎
法官李毓華法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月18日
書記官吳玉蘭附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：被告吳惠竹遭查扣之物┌──┬──────────────┬───┬──┬────┬────┐│編號│扣押物│單位│數量│所有人│本案沒收│││││││與否│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│1│甲基安非他命（毛重1.62公克）│包│1│吳惠竹│不予沒收│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│2│甲基安非他命（毛重4.30公克）│包│1│吳惠竹│同上│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│3│甲基安非他命（毛重1.13公克）│包│1│吳惠竹│同上│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│4│甲基安非他命（毛重4.38公克）│包│1│吳惠竹│同上│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│5│甲基安非他命（毛重4.38公克）│包│1│吳惠竹│同上│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│6│甲基安非他命（毛重1.11公克）│包│1│吳惠竹│同上│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│7│甲基安非他命（毛重1.29公克）│包│1│吳惠竹│同上│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│8│甲基安非他命（毛重1.13公克）│包│1│吳惠竹│同上│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│9│一粒眠即第三級毒品硝甲 西泮 粉│包│1│吳惠竹│同上│││末（毛重5.66公克）│││││├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│10│ELIYA廠牌行動電話│支│1│吳惠竹│沒收│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│11│台哥大門號0000000000之SIM卡│枚│1│吳惠竹│沒收│├──┼──────────────┼───┼──┼────┼────┤│12│遠傳門號0000000000之SIM卡│枚│1│吳惠竹│不予沒收│└──┴──────────────┴───┴──┴────┴────┘