裁判字號：最高行政法院105年判字第66號判決
裁判日期：民國105年02月18日
裁判案由：菸害防制法
最高行政法院判決
105年度判字第66號上訴人臺北市政府衛生局代表人 黃世傑 訴訟代理人 劉興祥
陳首珍 陳明華 被上訴人 萬之珩 （即世運花式撞球場）上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國104年10月22日臺北高等行政法院104年度訴字第898號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣被上訴人於臺北市○○區○○○路○段○○○號地下1樓開設世運花式撞球場，係屬菸害防制法第15條第1項第8款規定供室內體育、運動或健身之場所，為全面禁止吸菸場所，案經民眾向上訴人檢舉該場所涉有室內違規吸菸情事。上訴人聯合稽查隊中區分隊於民國104年1月9日18時10分至系爭營業場所實施稽查，發現場所內有濃郁菸味，且球檯旁地面有大量菸蒂，涉有室內違規吸菸情事，但現場未見違規吸菸之行為人，乃當場拍照取證並製作菸害防制法稽查紀錄表。嗣上訴人於同年月13日訪談被上訴人，並製作調查紀錄表，因認系爭場所內有人將地面充當熄菸器物使用，遂以被上訴人違反菸害防制法第15條第2項規定，依同法第31條第2項及臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準）規定，於104年2月6日以北市衛健字第10430706600號裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人新臺幣（下同）1萬元罰鍰，並令於裁處書達到次日起3日內改正。被上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第898號判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：被上訴人之場所門口及室內明顯處皆貼禁菸標示，場所內並無提供任何吸菸有關器具，符合菸害防制法第15條第1項第8款及第2項規定，然而上訴人稽查員未取締抽菸行為人對其開罰，卻轉嫁予伊，認定伊提供樓地板為吸菸器具開罰，訴願決定則認定伊未有效勸阻吸菸及容許吸菸之行為人亂丟菸蒂，然而伊之員工並無執法權，吸菸行為人不聽伊員工規勸，亂丟菸蒂在地面，稽查員卻說伊提供地面予吸菸行為人熄菸，實係坑殺業者等語，求為訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：依菸害防制法第15條第2項規定，全面禁止吸菸場所，應於所有入口處設置明顯禁菸標示，並不得供應與吸菸有關之器物。所謂吸菸有關之器物，按行政院衛生福利部（下稱衛服部）國民健康署102年9月12日國健菸字第1020710249號函（下稱健康署102年9月12日函）略以：「該場所內有違法吸菸情形及地板上遺留眾多之菸蒂，顯見業者主觀上容許吸菸者將場所地面充當為與吸菸有關之器物使用而違法吸菸，而且在客觀上吸菸者已利用為熄菸器物，應認該『場所地面』屬業者所提供與吸菸有關之器物，已違反菸害防制法第15條第2項規定。」上訴人審視稽查現場有濃郁菸味，且被上訴人之球檯旁地面上發現大量菸蒂，洵堪認定被上訴人未盡到應勸阻吸菸行為之義務。且依衛福部國民健康署103年7月18日國健教字第1030004662號函（下稱健康署103年7月18日函）略以：「…禁菸場所張貼禁菸標誌告示全面禁菸，若供應與吸菸有關之器物，其張貼禁菸標誌將形同虛設，況管理者應有責任維持場所禁菸之環境及實質功能，以落實本法第15條場所全面禁菸之目的，若其仍容任違規吸菸情事發生，即應依法處罰。」被上訴人既屬菸害防制法明定之禁菸場所，本應落實禁菸區不得吸菸之規定，其既供應與吸菸有關器物，自難免責。又為落實菸害防制法之精神，主管機關只要查有違規事實，即得本於職權依法處罰，上訴人依據菸害防制法第31條第2項規定，以被上訴人違反菸害防制法第15條第2項之規定，作成原處分，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)菸害防制法第15條第2項後段所稱「與吸菸有關之器物」，雖未限定型式，但應以該器物於社會通常觀念中係屬吸菸有關之用具者為限，例如菸灰缸，非可恣意過度擴張解釋。系爭場所之地面，係用以支撐該建築物之空間，於社會通常觀念中自非屬與吸菸有關之用具，尚不得僅因有人以地面熄菸，即認該地面係屬業者所供應與吸菸有關之器物。參酌現行法律使用「器物」此概念者，除菸害防制法外，共有7種法律（8個條文）均無解釋為「地面」之可能，審酌菸害防制法並未就「器物」為特殊定義，依其立法目的亦無此必要，是上訴人將菸害防制法第15條第2項後段所稱「與吸菸有關之器物」解釋為包括「地面」在內，自屬過度擴張而非正確。上開健康署102年9月12日函有關「場所地面」屬於業者所提供菸害防制法第15條第2項規定「與吸菸有關之器物」部分，原審法院自應拒予適用。從而，原處分認被上訴人違反上開規定而予以裁罰，即有違誤。(二)至於菸害防制法第18條第1項雖對禁菸場所，課予該場所負責人及從業人員應就吸菸者加以
勸阻之義務，但其行政法上義務亦僅止於勸阻而已，該法並未直接授與場所負責人及從業人員取締之公權力，相對而言，如該場所負責人或從業人員消極未予勸阻，菸害防制法對其並無任何罰則，主管機關亦不得因而對其裁罰。此與設有罰則之同法第15條第2項前段「應於所有入口處設置明顯禁菸標示」或後段「不得供應與吸菸有關之器物」規定，均屬不同之義務，非可混為一談。況本件被上訴人於上訴人104年1月13日約談時陳稱：「我規定員工如果客人抽菸要規勸請它們去外面抽……」等語，且上訴人於104年1月9日18時10分至該營業場所實施稽查時，並未當場發現有人違規吸菸，亦未見有撞球場從業人員消極未予勸阻之情形，亦難逕認被上訴人主觀上有容許顧客於系爭場所違規吸菸不予勸阻之意思。(三)至於健康署103年7月18日函係就購物中心附設立體停車場設置熄菸筒乙節所為之函釋，與本件情節不同，非可比附援引為由，因將訴願決定及原處分均撤銷。
五、上訴意旨略以：(一)依菸害防制法第15條第1項第10款、第2項及第31條第2項前段規定室內應全面禁止吸菸之場所，不得供應與吸菸有關之器物，其「供應」並不必具有對價關係，無論以任何方式交予消費者或使消費者可自行取得，於禁菸場所人充當熄菸器物或與吸菸行為有關之器物，無論主動或提供或被動放置甚至無積極維持場所禁菸之實質功能，均應屬禁止之列。(二)法律無從鉅細靡遺規定何種器物可供吸菸時使用，惟其涵義於個案中仍須考量菸害防制法之立法意旨與受規範者之責任義務，加以認定及判斷，受規範者違背該法賦予之義務，且因故意或過失而提供之物係可代替如菸灰缸或熄菸設備等，即非不得謂違反該法規定。所謂「與吸菸有關之器物」解釋上應認定為「可與吸菸行為產生相關使用性上聯結之物」，不應以該物體之大小或原先之性質為依歸，而應視其使用上之功能是否與吸菸行為產生連結。(三)菸害防制法第18條第1項與第15條第2項規定外觀上雖屬不同義務，惟其立法目的均在賦予場所所有人或管理人與全體使用人共同維護場所實質禁菸功能之義務，至有無罰則係立法者之選擇，非由此可推論場所不負有維持禁菸之義務。被上訴人身為場所管理者，實際上必定得見顧客違法於禁菸場所吸菸，並將場所地面充當為熄菸器物，且現場服務人員不僅會清掃場所，室內空間如有人點燃菸品，更可隨時依飄散於空氣中之菸得知違法吸菸情況，然行為人及其現場從業人員默許違法吸菸，持續被動容認其管理之場所地面成為熄菸器物，縱非故意，亦有過失，當得依菸害防制法第31條第2項予以裁罰。詎原判決竟片面採信稽查紀錄表中被上訴人自稱已為規勸，忽略客觀上被上訴人確有制止並停止提供與吸菸有關器物之可能，逕認被上訴人主觀上無不予勸阻或提供與吸菸有關器物之意思，顯然有違經驗法則與論理法則之違法等語，求為廢棄原判決。
六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次：
(一)按菸害防制法第3條規定：「本法所稱主管機關：……在直轄市為直轄市政府……。」第15條第1項第8款及第2項規定：「下列場所全面禁止吸菸：……八、供室內體育、運動或健身之場所。」「前項所定場所，應於所有入口處設置明顯禁菸標示，並不得供應與吸菸有關之器物。」第31條第2項規定：「違反第十五條第二項、第十六條第二項或第三項規定者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並令限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。」查原處分之處分理由為：「本局審視稽查現場照片，並依論理及經驗法則判斷，查受處分人既屬全面禁止吸菸場所，場所內有人將地板充當熄菸器物使用而違法吸菸，且恣意丟棄大量菸蒂，產生濃郁菸味，足見受處分人未盡到應勸阻吸菸行為之義務，本案既有『供應與吸菸有關之器物』之情事，自應受罰。核其違反菸害防制法第15條第2項規定，爰依同法第31條第2項及統一裁罰基準第3點第11項次規定，處罰鍰新臺幣1萬元整，並令限期改正。」足見，原處分係以被上訴人供應與吸菸有關之器物，作為處罰之原因。惟按法律係維持社會秩序之規範，解釋法律自應依照社會通念，符合經驗法則及論理法則，考慮「明確性」、「預見可能性」及「期待可能性」為之。菸害防制法第15條第2項所謂「供應」，依明確之文理解釋，應與同法第13條第1項「任何人不得供應菸品於未滿18歲者」之「供應」相同，只能做「提供應用」之「積極行為」解，蓋消極之「縱容」，尚無解釋為「供應」之餘地至明。又同條項所謂之「器物」，應係指能遂行「吸菸」行為之「器物」而言，例如打火機、菸灰缸或其他類似之物，至於「地面」係承載萬物（包括建築物）之基礎，本件被上訴人經營之世運花式撞球場之地面，係該撞球場建物及所有承載物不可缺少之基底，包括消費者在內之任何人在該撞球場活動之空間，與所有建築物之地面無異，要無因其為撞球場而作不同解釋可言，除非被上訴人為招攬消費者，在系爭撞球場另闢供應消費者吸菸之特別空間，且任由吸菸之消費者棄置菸蒂於該空間地面，否則，應無解釋系爭撞球場之地面，係供應吸菸之「器物」之餘地。健康署認定場所地面屬業者提供與吸菸有關器物之102年9月12日函及103年7月18日函，非正確之解釋，不應適用。又上訴人訴訟代理人於原審審理時，亦自承「本件認樓地板為熄菸器具，有點牽強」（見原審卷第41頁），以及「可能會朝修法方向進行（制定法令明文處罰縱容吸菸）」（見原審卷第52頁）等語，足見上訴人亦明知消費場所之地面無法解釋為熄菸器物。原判決認定系爭場所之地面係用以支撐該建築物之空間，於社會通常觀念中自非屬與吸菸有關之用具，不得僅因有人以地面熄菸，即認該地面係屬業者所供應與吸菸有關之器物，因而撤銷訴願決定及原處分，經核並無不合。
(二)次按行政罰之處罰構成要件，係以行為人之積極行為（作為）為其要件者，原則上，不能因行為人之消極不作為而符合構成要件。但如行為人「對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同」（行政罰法第10條第1項），於此情形，行為人係以消極不作為之方法，達到積極行為（作為）相同之事實（學理上稱為「不純正不作為」，認其不作為符合積極行為之行政罰構成要件，裁處行政罰）。惟其前提係行為人「依法有防止之義務」，而有別於道德或倫理義務，且須「能防止而不防止」，於個案尤須審慎認定。故適用行政罰法第10條之要件為：1、在行為人之不作為與違反行政法上義務事實之發生間，應有「假設性因果關係」，即假設行為人如採行依法應為之行為，依常理判斷，當可制止第三人實施違反行政法上義務事實之行為；2、需行為人有採取防止行為之可能；3、行為人應採取之防止行為，須屬必要之防止行為；4、對於行為人採取必要之防止行為，有「期待可能」；5、不作為必須相當於以作為方式實現構成要件。亦即，不作為與作為間具有「等價性」，其判斷應就個案具體情況，視法規規定之構成要件內容及其通常係以如何之作為方式實現，依社會通念判斷之，故如法規規定之處罰要件中，所處罰之積極行為係屬某種特殊作為方式者，則依法防止義務之人之不作為，必須與作為之違反行政法上義務「相當」（或「等價」），始得處罰。依菸害防制法第18條第1項規定，被上訴人固有「勸阻」消費者在世運花式撞球場吸菸之義務；惟菸害防制法並未設有違反第18條規定之「勸阻」義務，負責人應負有何種責任之罰則規定。且法律未授與被上訴人「限制」、「禁止」吸菸之消費者不聽勸阻或「驅逐出場」之任何公權力，充其量只有道德勸說之義務，法律並未課予被上訴人應「防止」、能「防止」吸菸消費者在系爭撞球場吸菸、棄置菸蒂於地面之任何義務，第18條課予被上訴人「勸阻」消費者在系爭場所吸菸之義務，更無法與第15條第2項「不得供應與吸菸有關之器物」作相當因果之聯結，而資為被上訴人防止消費者吸菸之法律上義務之依據。易言之，即便被上訴人為求謀生，縱容消費者在系爭撞球場吸菸，恣意棄置菸蒂於地面，其消極之「縱容」，亦不合致前揭與積極作為等價之不純正不作為，要無適用行政罰法第10條第1項之餘地。上訴意旨標榜菸害防制法之立法目的在於賦予場所所有人或管理人與全體使用人共同維護場所實質禁菸功能之義務，固非無見；但其所謂「與吸菸有關之器物」解釋上應認定為「可與吸菸行為產生相關使用性上聯結之物」，不應以該物體之大小或原先之性質為依歸，而應視其使用上之功能是否與吸菸行為產生連結云云，將使系爭撞球場內任何可以棄置菸蒂之桌、椅、窗垣等大小器物，均成為被上訴人供應消費者與吸菸有關之器物，其解釋之不妥，昭然若揭。眾所周知，臺北市政府交通局監督、管理之所有公車候車亭均屬全面禁菸之場所，臺北市政府交通局不僅於各候車亭設有垃圾桶，且衡諸日常經驗，棄置於候車亭地面之菸蒂，不絕如履，若健康署及上訴人之前揭解釋可行，試問上訴人以及臺北市政府交通局如何自處，益見上訴人前揭上訴意旨關於系爭場所地面屬於被上訴人供應消費者與吸菸有關之器物之認定，完全不符合社會日常通念與人民感情，更有違經驗法則及論理法則，洵不足採。
(三)承上，原判決認定原處分將稽查時發現任意棄置菸蒂之系爭場所，係被上訴人供應消費者與吸菸有關之器物，違背社會通念，已有違誤，訴願決定未予糾正，亦有不合，同予撤銷，其認事用法，無違經驗法則及論理法則，並無不合。上訴意旨仍執一己歧異之法律見解，以及原審已提出而為原判決所不採之理由再事爭執，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年2月18日
最高行政法院第四庭
審判長法官侯東昇
法官江幸垠法官沈應南法官楊得君法官闕銘富以上正本證明與原本無異中華民國105年2月18日
書記官吳建玲