裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1122號刑事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1122號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人洪嘉鴻律師
鄭晃奇律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一二六四一號），本院判決如下：
主文丙○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年伍月。
犯罪事實
一、丙○○受僱於 范永玫 為址設臺中市○○區○○路二段二七九號「易賢堂養生民療館」（下稱易賢堂）之氣功治療師。詎丙○○竟與范永玫（所涉違反藥事法部分，業經本院以九十七年度訴字第四六二三號判決處以有期徒刑一年六月，現由臺灣高等法院臺中分院以九十八年度上訴字第三○七號案件審理中）共同基於販賣偽藥之犯意，明知渠等由不詳處所取得之「CyTocann」針劑（每盒內含十支針劑），係未經國內衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥，竟仍自民國九十六年十月底某日起至九十七年五月間某日止（起訴書誤載為九十五年一月間起），以每盒新臺幣（下同）五萬元之售價，共陸續販賣四盒予因腎藏疾病至易賢堂接受治療之甲○○○（起訴書誤載為三盒）。嗣於九十六年十二月七日上午十時許，甲○○○之子乙○○至法務部調查局臺中市調查站檢舉范永玫、丙○○販賣來歷不明偽藥，並提供「CyTocann」針劑一枚（含包裝盒一個）以資調查；經法務部調查局臺中市調查站將該針劑及包裝盒送行政院衛生署查詢，得知行政院衛生署並未曾核准該同名產品，因而於九十七年五月九日至易賢堂執行搜索，並扣得「CyTocann」空包裝盒二個、台安醫院檢驗報告二份、問事掛號單一張、藥品宣傳目錄二份、見證書一份，及丙○○、范永玫名片各一份。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。查行政院衛生署九十七年一月十六日衛署藥字第0000000000函，係公務員職務上製作之證明文書，為公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。查證人甲○○○於九十七年十二月九日本院九十七年度訴字第四六二三號范永玫違反藥事法案件審理時，在承審法官面前所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，得為證據。
㈢按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。且刑法第三百十五條之一第二款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」，該款犯罪，必須行為人「無故」竊錄，始得成立。從而，私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力（最高法院九十八年度台上字第二○六三、二五一三、二八○七號判決意旨參照）。本案證人乙○○為探明「CyTocann」是否真具療效及對人體之影響，乃於九十六年十二月五日上午十一時許，在易賢堂內，錄下其與被告丙○○、另案共犯范永玫、其母甲○○○間之談話，自非「無故」竊錄，亦非出於不法目的，證人乙○○復屬談話之一方，揆諸前揭判決意旨，該錄音雖係證人乙○○私人以錄音之行為所取得之證據，仍不得謂無證據能力；且證人乙○○將該錄音燒製成光碟片供本院調查（現存放在本院卷第三八頁），經本院當庭播放該錄音光碟勘驗，並製作譯文（參見本院卷第四二至四九頁），被告丙○○對該錄音光碟譯文內標註「賢」之對話語聲及內容，認為可能其聲音沒錯（參見本院卷第四八頁背面），則該錄音本身，自有證據能力。
二、訊據被告 固坦 承有在臺中市○○區○○路二段二七九號易賢堂受僱於另案共犯范永玫擔任氣功治療師，並為證人甲○○○以「炁電功」治療其腎藏疾病等情不諱，然矢口否認有販賣「CyTocann」針劑給證人甲○○○之犯行，辯稱：伊沒有販賣任何東西給證人甲○○○，伊只有替她做氣功治療而已云云。然查：
㈠上開「CyTocann」針劑，業經法務部調查局臺中市調查站
函詢主管機關行政院衛生署是否屬偽禁藥，經行政院衛生署函覆以：「按藥品之製造或輸入，依藥事法之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入」、「依據案附檢體『CyTocann』說明書影本，標示含胸腺素，淋巴因子及白細胞介素等成分，宣稱各種惡性腫瘤，免疫缺陷有關疾病之用途，應屬藥品管理，惟經查本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准該同名產品。」有行政院衛生署九十七年一月十六日衛署藥字第0000000000函在卷可稽（參見調查站卷第七九頁），足見上開「CyTocann」針劑，係未經國內衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥無疑。
㈡按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。證人甲○○○雖於九十七年十二月九日本院九十七年度訴字第四六二三號范永玫違反藥事法案件審理時證稱：伊有去過易賢堂，去推拿做氣功電療，一次一千元，范永玫並沒有推銷藥物，伊也沒有在易賢堂買任何藥物云云（參見本卷九十七年度訴字第四六二三號影卷第九頁背面、第十頁），並於本案審理時先證稱：伊去學校運動，一個婦人介紹伊的，那個婦人跟伊聊天，問伊身體怎麼樣，伊說伊在洗腎，她就介紹伊去被告店內做氣功，除作氣功外，這段時間並沒有注射針劑云云（參見本院卷第七六頁背面、第七七頁），然本院觀察證人甲○○○作證時，對關鍵問題均以手撐著頭保持沈默，似有難言之隱，因而諭請被告退庭，證人甲○○○始證稱：伊直接講好了，是那個婦人介紹伊，說打針有效，是伊心甘情願去打針的，伊心裡想說花一些錢有效沒效都沒有關係，那個婦人介紹伊去，說打針有效，伊去找被告，他說他沒有在打針，但是伊跟他講說婦人有講，是一個婦人介紹的，被告有拿針給伊，因為被告沒有在給人打針，所以伊拿回家自己打，原先是被告拿針給伊回家打，後來伊再跟他拿，他說他沒有針可以給伊，伊就自己去買，他是拿藥水給伊，針筒是伊自己去買的，一盒藥水五千元，可以打幾次，伊忘記了，前後大約花了二十萬元左右，被告拿藥水給伊，伊就拿錢給被告，被告沒有跟伊講藥水如何使用，只告訴伊直接用注射針筒打就好了，一次打一支藥水，一盒內有幾支，伊忘記了，伊打完針之後，沒有什麼感覺等語（參見本院卷第七八頁），又證稱：店內有二個人，除了被告之外，還有一個女的，是那個女的拿藥劑給伊，錢有時拿給被告，有時拿給那個女的，那個女的姓名伊忘記了等語（參見本院卷第七九頁），是證人甲○○○前後供述雖有不符，仍須探究何者與事實相符，不得一概不予採認。
㈢證人乙○○於九十六年十二月五日十一時許陪同其母親甲○
○○前往易賢堂探明「CyTocann」是否真具療效及對人體之影響，因而在易賢堂內，錄下其與被告丙○○、另案共犯范永玫、其母甲○○○間之談話，本院摘錄與本案相關之對話內容如下：
「范永玫：我跟你講，這個你媽媽能做到這個，都是他的
福報跟緣分，要不然一般的人是作不到的，其實我們去幫她拿這個藥喔。
丙○○：你要是要看做好的，我現在可以帶你去看。」「乙○○：不是，但是我認為像她回去針自己打針，那有
那個自己打針的，你拿那針給他打，後來我才知道她自己打針，她自己也不專業。
范永玫：我跟你講，我們這邊也不幫人家打針。
乙○○：不幫人家打針，對阿，你不是醫生，你違反藥
師法嘛！丙○○：對阿，我們不能打針，打針違反藥師法。
乙○○：問題是，你藥拿了自己打針。我也…范永玫：沒關係拉，不過關係拉，你也不要在那邊發飆
。」「范永玫：我跟你講，你媽媽我對她也特別優惠，人家臺北來那個，我們炁電功每天作都收一千元耶。
丙○○：我們做功，都沒有算工錢耶。
范永玫：我們那個部分也都沒有跟你收阿。
乙○○：那不然你們現在怎麼算？范永玫：我們就跟她算那個藥的錢而已啊。
乙○○：算那個藥錢？范永玫：嘿啊！藥我們都要去幫她拿耶。
乙○○：啊藥一天要一萬喔？甲○○○：沒有拉，二灌拉，注一罐五千拉，一次注兩罐拉。
乙○○：注兩罐這樣喔，一星期注兩罐。
甲○○○：一星期三灌。三支拉。
丙○○：注三次。
范永玫：六劑啦，一個星期六劑啦。」「乙○○：你醫的好為什麼政府不通過？
丙○○：很多，政府醫的好不通過的很多，政府不是你
在做的阿，如果今天政府是你在做的，我們就很高興了，今天我們要考量很多事情，為什麼不幫你打針，因為這個法令的規定，我們不幫你打針，這個是困難點在這，我們如果幫你打針我們違法，我們只能做分內的事而已，我們能做的我們會幫你做，我們也跟你媽媽說要這個藥我們才做，要不然我們也不幫她做。這是大家協調好。
乙○○：你那個藥是什麼藥，我看是西藥阿！丙○○：那個也不算西藥，那個是生物科技的東西。
乙○○：生物科技，但是那裡面成分什麼都沒寫，什麼都沒有，那你叫我們怎麼取信。
丙○○：就是說，你們信不信那沒有關係，會好比較重要。
乙○○：會好，現在就已經花那麼多錢了。
丙○○：當然，你現在看就是換一個腎要一百二十萬，
我們花了不到三分之一的價位要幫她弄好，現在也沒有到花那麼多嘛。」「丙○○：我們一開始希望他有帶家屬過來，一開始大家
把這事情說清楚講明白，你才來做，我們都是跟人這樣講的，因為這個要花大筆錢的，不是說可能幾千塊，一下就可以。
范永玫：我們跟她講最少要半年時間。
乙○○：之前說三個月，現在說半年？丙○○：沒有啦，半年啦，一開始我們就說半年。
乙○○：那半年要多少錢，現在已經一個月了。
丙○○：現在就做六十劑之後，她就不用再注了，只要
打炁電功啦，這個你可能不曉得了。因為我們剛剛沒有跟你講她這個他要。
范永玫：要電話，我隨時可以報他們電話給你，你再問
他們地址好不好？丙○○：你再坐一下，我們已經跟她講說做六十劑了啦
，所以大概三十萬啦，那包含炁電功的錢本來一千塊，那做功的錢，但是現在也都沒跟你媽收嘛，因為一開始你媽就講說你們環境也不是太富裕，這個錢都是很辛苦拿出來，所以不跟你收氣炁功的錢，盡量讓人家不要多花費，但是這個必須六十劑，這個六十劑完以後，這個半年我還要幫她做氣炁功，是不是我那天不是跟你說六十劑完了之後，還要繼續做氣炁功？丙○○：是不是那天這樣跟你講六十劑之後，要繼續做
氣炁功？甲○○○：六排啦。
丙○○：六排嘛，六排就等於三十萬。
范永玫：現在等於做一半。
丙○○：現在等於做一半了，是不是再來我跟你說做氣
炁功？甲○○○：嗯。
丙○○：對。是按呢啦！我跟她說這半年，包括這以後
的炁電功我還要繼續再做，但是這時候就不用在打針了，已經不用打針了，到時候如果你們比較努力，就你們載她啦，連計程車錢都不用了。因為一開始我也問說妳為什麼不要叫妳兒子載，她說因為你弟弟沒空，你那時也可能還沒退伍。這種事情很多環境因素，所以我們也說盡量要給她比較省。」：
「乙○○：為什麼那各打針打六十劑之後腎臟以後，以後後她就會好起來，這個邏輯我實在想不通。
丙○○：因為它是讓你的細胞慢慢活化，因為整個萎縮嘛。
范永玫：它讓我們再生阿。
丙○○：它今天萎縮要大起來，就像懷胎也要十個月嘛
！對不對，是不是這樣。」由上述譯文內容，另案共犯范永玫稱：「我們去幫她拿這個藥」、「我們就跟她算那個藥的錢而已啊」、「藥我們都要去幫她拿耶」、「六劑啦，一個星期六劑啦」，而證人乙○○、 張曾惠藥 亦多次提及拿藥回家自行施打針劑之事，足見另案共犯范永玫確有將「藥」販賣給證人甲○○○；且法務部調查局臺中市調查站在易賢堂內扣得「CyTocann」空包裝盒二個，核與證人乙○○向調查站提出證人甲○○○在家自行施打之「CyTocann」空包裝盒相符，更見證人甲○○○在家所施打的「CyTocann」針劑確為另案共犯范永玫所販賣無訛，而前揭譯文所提及之「藥」、「打針」、「劑」，顯係「CyTocann」針劑，被告辯護人辯稱無法得知譯文中討論的藥為何云云，尚有誤會。
㈣被告辯稱：譯文中是他們談到做多久，伊接話是做一半，因
為時間太久，伊也不記得，伊是要他們去找一些先進的藥，伊才要幫她繼續做炁電功，證人甲○○○自己說她已經有在打針，所以我請她再去找她打的針，她說她找的藥很好，伊也不知道她打什麼針，伊要她繼續去洗腎，繼續去拿她的藥，伊才要幫她做炁電功，證人甲○○○曾向伊提及那是生物科技的東西，打六十劑之後就不用再注了及打針之價格也是證人甲○○○告訴伊的云云（參見本院卷第八九、九○頁背面、九一頁）。然被告於前揭譯文中稱：「我們也跟你媽媽說要這個藥我們才做，要不然我們也不幫他做」，該「藥」係指「CyTocann」針劑，業如前述，則被告於譯文中自承要證人甲○○○購買「CyTocann」針劑，才會幫證人甲○○○做炁電功治療，是被告顯與另案共犯范永玫有販賣「Cy
Tocann」針劑之犯意聯絡與行為分擔甚明；且被告於譯文中稱：「我們做功，都沒有算工錢耶」，復稱：「你現在看就是換一個腎要一百二十萬，我們花了不到三分之一的價位要幫他弄好，現在也沒有到花那麼多嘛。」、「我們已經跟他講說做六十劑了啦，所以大概三十萬啦，那包含炁電功的錢本來一千塊，那做功的錢，但是現在也都沒跟你媽收嘛」，既然被告幫證人做炁電功不收錢，但被告卻說證人甲○○○要做「六十劑三十萬元」，則證人甲○○○在易賢堂所花費之款項顯係購買「CyTocann」針劑之價金，更見被告確有與另案共犯范永玫共同販賣「CyTocann」針劑予證人甲○○○；又被告雖辯稱：是證人甲○○○自行在外買打針藥劑，伊不知是何藥劑云云，然被告於譯文中稱：「現在就做六十劑之後，她就不用再注了，只要打炁電功啦，這個你可能不曉得了」、「我跟她說這半年，包括這以後的炁電功我還要繼續再做，但是這時候就不用再打針了，已經不用打針了」，被告若不明證人甲○○○所施打之針劑為何，怎會拿此針劑來配合其炁電功之治療，且還可向證人乙○○表示六十劑之後就不用打針了，只要施以炁電功即可，是被告前揭所辯顯不足採，益徵證人甲○○○於本院審理證述：店內有二個人，除了被告之外，還有一個女的，是那個女的拿藥劑給伊，錢有時拿給被告，有時拿給那個女的，那個女的姓名伊忘記了等語（參見本院卷第七九頁）為真，其先前證述未向被告購買針劑云云，要與譯文內容不符，不足採信。被告辯護人又稱：證人甲○○○更改證詞係為避免其子乙○○犯誣告罪云云，然證人乙○○指述被告及另案共犯范永玫販賣「CyTocann」針劑，要與譯文內容相符，並無誣告之情，被告辯護人所指，亦無可採信。
㈤被告於譯文中提及：「六排嘛，六排就等於三十萬」，另案
共犯范永玫接著說：「現在等於做一半」，是證人甲○○○向被告與共犯購買「CyTocann」針劑數量應為三盒（三排）十五萬元，且證人乙○○於本院審理時證稱：從錄音到提出檢舉之後，伊母親還有再向易賢堂買針劑一至二次，至少有一次等語（參見本院卷第八五頁背面），又證稱：伊在家找到的空盒有三個，一盒拿給調查站，伊現在還有二個空盒，且不包含伊向調查檢舉之後，伊母親另外再買的部分等語（參見本院卷第八六頁背面），而證人甲○○○亦證稱：前後大約花費二十萬元左右等語（參見本院卷卷第七八頁背面），是本院認定證人甲○○○向被告及另案共犯范永玫共購買四盒「CyTocann」針劑，每盒五萬元，併予敘明。
㈥被告辯護人為被告辯護稱：證人乙○○與證人甲○○○證述
不十分吻合，顯不實在云云。然縱證人乙○○與證人甲○○○就平日如何至易賢堂、購買「CyTocann」針劑金錢來源等細節性事項有所歧異，惟證人甲○○○所證述之「向被告及另案共犯范永玫購買『「CyTocann』針劑」之主要待證事實，經由前述譯文得以證明屬實，業如前述，揆諸前揭判例意旨，上開細節性事項既與真實性無礙，自不得以此而認證人乙○○與證人甲○○○證詞不可採信。
㈦此外，並有法務部調查局臺中市調查站在易賢堂內扣得之「
CyTocann」針劑空包裝盒二個，及證人乙○○提出之「CyTocann」劑一枚（含包裝盒一個）扣案可資佐證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號裁判意旨參照）；而被告自九十六年十月底某日起至九十七年五月間某日止，以每盒五萬元之售價，販賣「CyTocann」針劑（內含針劑十劑）四次予甲○○○之犯行，顯係基於一個販賣之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事販賣偽藥之行為，符合上開集合犯之職業性、營業性販賣之行為，揆諸前揭判決意旨，應依集合犯論以一罪。又被告就上開犯行，與范永玫有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告受僱於范永玫擔任易賢堂之氣功治療師，竟無視他人身體健康，反而利用證人甲○○○罹患重症，心中徬徨無助，及對藥品常識不足之際，而販賣偽藥予甲○○○，該來歷、成分均不明之偽藥為甲○○○注射後，日後造成之潛藏風險實難以想像，並有礙衛生主管機關對於藥品之管理，行為殊值非難，暨其智識、素行、犯罪目的、動機、手段、販出之盒數，及後矢口否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第二十條及第二十二條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院八十五年度台上字第四五四五號判決意旨參照）。本件由法務部調查局臺中市調查站查扣之「CyTocann」針劑空盒二個，被告否認為其所有，復無積極證據證明係被告與另案共犯范永玫供本案販賣偽藥予甲○○○所用之物，爰不宣告沒收；至扣案之證人乙○○所提出「CyTocann」針劑一枚（含包裝盒一個），業經被告與共犯范永玫販賣予甲○○○，應屬甲○○○所有之物，亦不得宣告沒收；另其餘扣案之台安醫院檢驗報告二份、問事掛號單一張、藥品宣傳目錄二份、見證書一份，及丙○○、范永玫名片各一份，均與本案犯行無關，亦非違禁物，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
中華民國98年7月15日
刑事第十三庭審判長法官陳得利
法官許月馨法官黃裕仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官何惠文中華民國98年7月15日附錄論罪科刑法條藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。