裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第505號刑事判決
裁判日期：民國110年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第505號上訴人即被告 蔡雲清 選任辯護人 陳靜娟 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第666號，中華民國110年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第16875號、第18721號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡雲清犯如附表所示之參罪，各處如附表所示之刑及沒收，應執行有期徒刑玖年捌月。
事實
一、蔡雲清明知 海洛 因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 許忠 義3次（販賣對象、販賣時間、販賣地點、交易金額及販賣方式，均如附表所載）。嗣經警於民國109年8月13日11時25分許拘提到案，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此參酌「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。經查，本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於本院時同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實部分，業據上訴人即被告蔡雲清（下稱被告）於警詢、偵查、原審、本院審理中均坦承不諱，核與證人 許忠義 （下逕稱許忠義）於警詢及偵查中之證述相符（警一卷第25至34頁，偵一卷第49至53頁），並有被告與許忠義之通訊監察譯文（警一第17至21頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：蔡雲清）（警一卷第13至15頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、指認照片1張（指認人：許忠義）（警一卷第35至39頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官拘票（被拘人：蔡雲清）（警一卷第61頁）、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書（受鑑定人：蔡雲清）（警一卷第63頁）、臺灣高雄地方法院109年聲監字第000277號通訊監察書及電話附表（警一卷第67至68頁）、臺灣高雄地方法院109年聲監續字第000540號通訊監察書及電話附表（警一卷第69至70頁）、臺灣高雄地方法院109年聲監字第000000號通訊監察書及電話附表（警一卷第71至72頁）、臺灣高雄地方法院109年聲監續字第000782號通訊監察書及電話附表（警一卷第73至74頁）、臺灣高雄地方法院109年聲監續字第000924號通訊監察書及電話附表（警一卷第75至76頁）、臺灣高雄地方法院109年聲監字第000645號通訊監察書及電話附表（警一卷第77至78頁）等在卷可佐，足認被告前開之任意性自白，與事實相符。
（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再參酌海洛因及甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。又卷查被告與許忠義無特殊之親屬或情感關係，是被告若無利可圖，當不會甘冒嚴刑重罰之風險與無特殊關係之許忠義交易毒品。被告就附表所為，堪認均有營利之意圖等情，應可認定。
（三）本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）論罪：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項業於同年7月15日施行生效，而修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第17條第2項原規定：
「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後毒品危害防制條例第
4條第1項及第2項將法定刑均予以提高；修正後同條例第17條第2項則將得以減輕其刑之條件予以提高。依照前開規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項對被告並無較為有利，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項規定論處。
2、核被告如附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有所販賣之第一級、第二級毒品之低度行為，均為前揭販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不論罪，被告就附表編號1至3所為，均係以一行為犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，均應從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告前開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）是否適用刑之減輕部分：
1、毒品危害防制條例第17條第2項部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表所載之販賣第一級毒品犯行，各均於偵查及原審、本院審判中自白不諱，此部分合於上揭規定，各應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、毒品危害防制條例第17條第1項部分：按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第2833號判決意旨參照）。查被告雖供出毒品來源為姓名年籍不詳之「娃娃」、「 小林 」即「 小玲 姐」即 鍾芬玫 （下逕稱鍾芬玫）等人。惟「娃娃」部分，經高雄市政府警察局刑事警察大隊以109年10月21日高市警刑大偵18字第10973023800號函暨109年10月20日職務報告1份回復原審法院稱：被告並未提供該綽號「娃娃」女子之真實姓名、年籍資料、居住地、聯絡電話、交通工具等資料供警方偵辦，僅稱該綽號「娃娃」女子年齡約40歲左右、矮矮瘦瘦的，都在前鎮區活動，被告都是直接去前鎮區臨水宮後面公寓附近繞，有看到她時就直接跟她購買毒品海洛因等，經本分隊佐警多次前往前鎮區臨水宮後面公寓現場蒐證勘察，均未發現有疑似綽號「娃娃」女子出現及其他疑似毒品交易之情事，致警方無法追查毒品上游等語（原審院卷第33頁）；而鍾芬玫部分，雖其有因販賣毒品予被告之犯行經臺灣高雄地方檢察署檢察官以109年度偵字第21688號等案號起訴在案，惟其被訴販賣毒品予被告之時間均為本案發生之後，有相關該案起訴書、臺灣高雄地方法院109年度訴字第882號判決書等在卷可佐，足認鍾芬玫遭查獲之犯罪事實與被告如附表各編號所示之販賣毒品犯行無涉，被告如附表各編號所示販毒犯行均與毒品危害防制條例第17條第1項之要件並不相合，爰不另依上開規定減輕其刑。
3、刑法第59條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告就如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品之對象僅1人共3次，每次所得為2000元、1000元、1000元，合計共4000元，其販毒數量及所得均非過鉅；又販賣期間自109年4月22日起至同年5月3日止，僅不到2個禮拜，且地點均在高雄市前鎮區許忠義住處一帶，可見其販毒期間亦短，販毒區域亦小，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠。又考量被告前自103年間起，即陸續有毒品危害防制條例等案件之犯罪紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，多年來沉溺於毒品，足見其毒癮甚深，毒品之花費應甚鉅；並考量其於本院審理時自承教育程度為國中畢業，從事燒烤生意，月收入約1萬8千元等情（見本院卷第
128頁），足認被告智識程度非高，因毒癮甚深而有長期獲取毒品施用之需求，因失足進而販賣毒品海洛因，違犯本案重刑之罪，並非自始即惡性重大。又衡以被告犯罪情節，縱使已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，再處同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕刑度即有期徒刑15年，仍因前述情節而有情輕法重之憾，可堪憫恕。爰就被告如附表編號1至3所示各次販賣海洛因犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，與上開毒品危害防制條例第17條第2項部分，爰遞減之。
（三）原審就被告犯行予以論罪科刑，固非無見；惟查，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告所為如附表各編號所載各該販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以被告販賣毒品數量金額非多，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，縱有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，如就其等均科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，尚有情輕法重而顯可憫恕之情，已如前述，原審未適用刑法第59條予以酌減其刑，尚不相合。被告上訴主張原審未適用刑法第59條規定予以減輕其刑，有不適用法則之違法，量刑過重等語，即有理由；原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決及定執行刑部分，均予以撤銷。爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及社會危害性，法律嚴令禁絕，竟無視法律禁令，於假釋期間未能記取教訓，仍販賣海洛因及甲基安非他命以牟利共3次，兼衡被告自始坦承犯行，且提供他案線報，利於警方因而查獲他案的正犯，堪認犯後態度良好，得據為從輕量處之因素，兼衡被告自述國中畢業，從事印刷、賣烤雞肉的機器為業，收入不多，家中尚有父親、已成年子女等一切情狀；另按照被告各次販毒數量金額多寡，區別刑度輕重，及其犯罪之動機、手段、情節、所生危害、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「本院罪刑」欄所示之刑。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。考量被告附表編號1至3所示之罪，所犯之罪均為販賣第一級毒品罪，犯罪態樣雷同，且犯罪時間集中於109年4至5月間，販賣之對象限於許忠義1人，兼衡被告違法之嚴重性，本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正教化之必要性，就被告上開撤銷改判共3罪，合併定應執行刑如主文第2項所示。
（四）沒收部分:未扣案插用門號0000000000之手機1支（含SIM卡1枚）為被告犯附表編號1至3之罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依刑法第38條第4項之規定追徵其價額；未扣案之犯罪所得2,000元（附表編號1）、1,000元（附表編號2）、1,000元（附表編號3），均依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收，因上開犯罪所得均未扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國110年9月16日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官張盛喜法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月16日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬────────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│交易金額│販賣方式│本院罪刑欄││││（民國）││（新臺幣）│││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│1│許忠義│109年4月│高雄市前鎮│2,000元│蔡雲清以行動電話│原判決撤銷。││││22日21時50│區 興仁 國中││與許忠義聯絡販賣│蔡雲清犯販賣第一級││││分後不久│門口││毒品事宜，後於左│毒品罪，處有期徒刑│││││││列時地，出售毒品│捌年貳月。│││││││海洛因及甲基安非│未扣案插用門號○九│││││││他命各新臺幣（下│00000000之│││││││同）1000元予許忠│手機壹支及未扣案之│││││││義。│犯罪所得新臺幣貳仟││││││││元均沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│2│許忠義│109年4月│高雄市前鎮│1,000元│蔡雲清以行動電話│原判決撤銷。││││23日8時○○○區鎮○路10││與許忠義聯絡販賣│蔡雲清犯販賣第一級││││分後不久│3巷11弄2││毒品事宜，後於左│毒品罪，處有期徒刑│││││之1號附近││述時地，出售毒品│捌年。│││││（許忠義住││海洛因及甲基安非│未扣案插用門號○九│││││處附近）││他命各500元予許│00000000之│││││││忠義。│手機壹支及未扣案之││││││││犯罪所得新臺幣壹仟││││││││元均沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│3│許忠義│109年5月│同上│1,000元│蔡雲清以行動電話│原判決撤銷。││││3日21時39│││與許忠義聯絡販賣│蔡雲清犯販賣第一級││││分後不久│││毒品事宜，後於左│毒品罪，處有期徒刑│││││││述時地，出售毒品│捌年。│││││││海洛因及甲基安非│未扣案插用門號○九│││││││他命各500元予許│00000000之│││││││忠義。│手機壹支及未扣案之││││││││犯罪所得新臺幣壹仟││││││││元均沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其││││││││價額。│└──┴────┴─────┴─────┴─────┴────────┴─────────┘