裁判字號：最高行政法院89年判字第1480號判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：發明專利申請
行政法院判決八十九年度判字第一四八○號
原告甲○○被告經濟部智慧財產局右當事人間因發明專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十八年二月二十日台八八訴字第○六九六九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國（下同）八十三年五月三十一日以其「治療腎炎、腎衰竭之治療劑」係由赤小豆與紫紅尾之鯉魚加水煎煮後製成。其中鯉魚選用七五○公克至九○○公克之新鮮魚體，去除內臟洗淨後，加上一一二．五公克之赤小豆及二、五○○ＣＣ淨水比率，適量之糖為調味劑，煎煮至藥液部分剩下六○○ＣＣ之劑量為止，再經罐裝高溫殺菌後即可服用，對腎臟炎及腎臟衰竭之患者產生甚佳之治療效果等情，向被告申請發明專利，經被告編為第00000000號申請案（下稱系爭專利申請案）審查、再審查，不予專利，發給八十六年三月六日（八六）台專（玖）一○二二字第一○八○四五號專利再審查審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，原告仍有未服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰
系爭專利申請案為腎炎、腎衰竭治療劑，為可供產業上利用之發明，並無專利法第二十條第一項規定所列三款情事之一者，得申請取得發明專利。
系爭專利申請案所謂腎炎、腎衰竭治療劑，並無若不能可供產業上利用，完全可供產業上利用之發明，被告不得否准專利權並申請核發正當專利權，審查結論違法。
系爭專利申請案之專利範圍、先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效均以詳列於說明書修正本內。
系爭專利申請案所謂腎炎、腎衰竭治療劑，能使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。
系爭專利申請案之標的、技術內容及特點，請詳閱說明書證本。
系爭專利申請案所謂腎炎、腎衰竭治療劑專利發明依專利法規定辦理。
系爭專利申請案所界定中藥材鯉魚及赤小豆等二種生藥材並不受產地、季節及採收後處理方式不同致成分有所不同，其藥效並無差異。原處分認為習知常識是錯誤。
系爭專利申請案所謂腎炎、腎衰竭治療劑是依據處方所界定之紫紅尾鯉魚及赤小豆等中藥材所請劑量依比例藥劑量調劑成為中藥材，並無混合物。
系爭專利申請案所謂腎炎、腎衰竭治療劑紫紅尾鯉魚及赤小豆等中藥材有效成分係
以系爭專利所界定中藥材所含活性成分為依據，係能細密分離，並無所謂有效成分不明，又專利法並沒有明文規定申請發明專利案一定要提出有效成分才能申請核發專利權。
系爭專利申請案所謂腎炎、腎衰竭治療劑是以中藥材為依據食用藥材活性成分，為
古老製藥傳統珍貴民俗研發成功而來，以食用藥材活性成分創造人類人體即得健康，在於發揮中醫藥原有速效性、根治性功效，俾免藥效流失與藥效浪費，增進人類福祉，為人類珍貴之文化資產。
系爭專利申請案所界定中藥材鯉魚及赤小豆等二種生藥材並含有散免性活性成分，
在煎煮製藥過程，其活性成分並不會隨著水分蒸發而消失，且能保有完整活性成分，並無所謂即使以製法之敘述限定治療劑之範圍，亦無法明確界定其有效成分之問題。審查結論因用冒充、抄襲、模仿、影射或其他不實結論，顯有違失。
系爭專利申請案所謂腎炎、腎衰竭治療劑是以中藥材為依據食用藥材活性成分為依
據，並明確界定各藥材所含活性成分比例。並明確界定各藥材所含活性成分比例，又詳列於說明書修正本內。
重覆實施修正為據以實施。熟習此項技術者能夠據以實施並獲致完全相同之功效早已確知。
系爭專利申請案所謂腎炎、腎衰竭治療劑對於腎炎、腎衰竭引起皮膚泌尿慢性病、尿毒證、中毒後，解毒治療劑系爭專利申請案所請完全可供產業上利用。
系爭專利申請案科學化數據詳列於說明者修正本內。
治療衰竭性腎炎、腎衰竭水平落差極大，因此對於免做體內生化數值檢驗之先進藥
流（甲○○）腎炎、腎衰竭治療劑申請案論文及臨場試驗結果，不得視為不具科學數據以免造成人為因素刻意降低系爭專利申請案先進文化醫療科技學術水平。
系爭專利申請案完全可作為系爭專利申請案所請可供產業上利用之依據。
原處分引用無法至並落後之生化檢驗喻為科學化統計數值，冒充、抄襲、模仿、影射或其他不實結論，假借專利法規作違法否准專利權。
系爭專利申請案活性成分比例請審查委員詳用修正本說明書。
系爭專利申請案所請腎炎、腎衰竭治療劑審查結論附加錯誤名詞混合物修正為腎炎、腎衰竭治療劑。而是天然化合物修正為順天科學中藥。
系爭專利申請案所界定中藥材紫紅尾鯉魚及赤小豆所含活性成分，是根據中藥學記載，其活性成分明確。
體內生化成分之檢驗統計已落後，無法有效治病，不符合衛生行政之需要，故系爭專利免作體內生化成分之檢驗統計。
受測試者服用本案藥劑前之症狀：㈠衰竭性腎炎，㈡腎臟泌尿機能衰竭，㈢失尿，
㈣無尿，㈤皮膚浮腫。服後二小時，有㈠衰竭性腎臟炎自行消失，㈡腎臟泌尿機能衰竭消失，㈢失尿消失，㈣無尿消失之療效，第二小時開始排尿，第八小時皮膚浮腫完全消失，第二十四小時泌尿恢復正常，患者完全恢復健康。
經濟部訴願決定除與原處分相同論見外，假借專利法規定作違法之審定。
系爭專利申請案並無所謂化合物發明專利申請案，經物理方式組合修正為經處方調劑。
而為改變原化合物之結構修正為而為改變原中藥材之結構。或化學性質修正為化學活性成分。
其所組合後修正為其所調劑後。組合物修正為科學中藥治療劑。為混合物修正為即為科學中藥治療劑。
被告以系爭專利申請案所請為或混合物修正為以所請為順天科學中藥治療劑。
被告需要更詳細成分，請向中藥材成分檢驗單位申請化驗，原告無此精密設備。
系爭專利申請案有效成分禁止不詳實分析，依專利法規定不予說明。
系爭專利申請案有效成分係中藥學成分記載。
系爭專利申請案所請有效活性成分依專利法規定修正提出記載並予說明，雖在再審查後提出，被告不得違法引用外來言論加以拒絕或迴避誠信接受系爭專利申請案。
有效成分詳列於說明書正本，專利法並無明文規定不得提出有效成分及成分比例有
效成分早已明確。系爭專利申請案還在違法冒充、抄襲、模仿、影射或其他不實結論，被告審查委員作何說明。
如對於腎炎、腎衰竭治療劑論文及臨場試驗結果心存懷疑，原告向政府及審查委員
申請公辦臨場試驗，以作為系爭專利申請案所請醫學公認作為判斷腎炎、腎衰竭指標數據請指定公立醫院、醫師、護士日期、時間地點，原告全力配合辦理。
系爭專利申請案腎炎、腎衰竭治療劑亦以中藥材為依據食用藥材活性成分為古老製藥傳統珍貴民俗研發成功而來。
系爭專利申請案腎炎、腎衰竭治療劑是衰竭性腎臟炎、腎臟泌尿機能衰竭引起皮膚泌尿慢性病形成尿毒症、中毒後解毒治療劑。
原處分違法，不具法定審查效力。
系爭專利申請案應受保護保障。
原處分及一再訴願決定嚴重錯誤，原告強烈不滿，難以接受。爰求為判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰
起訴理由第一至六、十三、十四點謂系爭專利申請案為可供產業上利用之發明，並
且符合專利法第二十二條第三、四項之規定。惟系爭專利申請案以中藥材表示其成分，不但藥材本身因產地、季節及採收後處理方式不同而致成分有所不同，其藥效亦有差異，如被告八十六年三月六日（八六）台專（玖）○一○二二字第一○八○四五號再審查案審定書中所附之附件一至四（中華藥學雜誌及台大博士論文）所示，故此實為習知知識，況且系爭專利申請案所請亦為一混合物，其中所含化學成分不詳、有效成分不明，即使以「製法」之敘述限定「治療劑」之範圍，亦無法明確界定其有效成分，因此原告既無法以化學名稱表示其有效成分及明確界定其成分比例，熟習此項技術者能否重複實施系爭專利申請案之發明，並獲致相同之功效，實無法確知，因此系爭專利申請案所請實難謂可供產業上之利用，而且亦不符專利法第二十二條第三、四項之規定。
起訴理由第七點謂鯉魚及赤小豆並不受產地、季節及採收後處理方式不同致成分有
所不同，其藥效並無差異。惟中藥材本身因產地、季節及採收後處理方式不同致成分有所不同，其藥效亦有差異，乃屬習知之常識，此不但在被告八十五年十一月二十二日之（八五）台專（玖）○一○二二字第一四四六一四號再審查核駁理由先行通知書已引附件二明確告知，亦在被告審定時再度以中華藥學雜誌及台大博士論文補強此一習知常識之論點。反觀原告並無任何科學性之數據足以支持其天然藥材之成分比例不受改變之論點，足證起訴理由毫無理論根據，並非事實，從而被告引據而為之審定，並無違法不當之處。
起訴理由第八及九點謂系爭專利申請案並無混合物，並無所謂有效成分不明，又專
利法並沒有明文規定申請發明專利案一定要提出有效成分才能申請核發專利權。惟鯉魚及赤小豆本身所含之化合物成分繁多而無法計數，而二種以上化合物經物理方式組合而未改變原化合物之結構或化學性質，其所組合後之組合物即為混合物，此乃習知常識，系爭專利申請案係二種中藥材之混合煎煮，顯然為一混合物。另該二種中藥材所含之化合物並未得知，其有效成分（治病之化合物名稱）原告亦未記載，被告謂其有效成分不明，並無違誤。此外，說明書應載明發明之「技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施，而「申請專利範圍應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點」，乃專利法第二十二條第三、四項所明定，原告既無法以化學名稱明確界定其有效成分（即治病之化合物名稱）及其成分比例，又無記載醫藥上公認可做為判斷腎炎或腎衰竭與否之指標之功效數據，熟習此項技術者能否據以實施系爭專利申請案之發明、且在重覆實施系爭專利申請案之發明後能否獲致相同之功效，實無法確知，因此，系爭專利申請案實難符專利法第二十條第一項前段有關「可供產業上利用」之專利要件，而又亦不符專利法第二十二條第三、四項有關申請要件之規定。
起訴理由第十及十一點謂系爭專利申請案中藥材並無含有散免性活性成分，在煎煮
製藥過程，其活性成分並不會隨著水分蒸發而消失，且能保有完整活性成分，並無所謂即使以製法之敘述限定治療劑之範圍，亦無法明確界定其有效成分之問題。惟由此項起訴理由中仍無法確知該中藥材中足以治療疾病之成分之化合物名稱及其成分比例，因此系爭專利申請案實未明確界定其有效成分。
起訴理由第十二點謂系爭專利申請案活性成分係以紫紅尾鯉魚及赤小豆所合活性成
分為依據，並明確界定各藥材所含活性成分比例，又詳列於說明書修正本內。惟被告再審查審定前之說明書中實未有任何活性成分之記載，原告所謂「詳列於說明書修正本內」應係指被告再審查審定後之訴願或訴訟階段所提出之說明書修正本，該修正本既未經被告審查，自難據以駁斥被告之審定，再者，該修正本來補充成分及其比例，惟其所述有效成分係水分、蛋白質、脂肪、灰分、氮素物、無氮素物、木纖維，實難稱為其有效成分已然明確，例如「蛋白質」係屬包含無數不同腹基酸序列之胜肽之統稱；脂肪亦包括多種不同結構之化合物；而「氮素物」及「無氮素物」又包含何種其具體明確化學名稱之化合物，亦不得而知，實難謂其有效成分及成分比例均已明確。
起訴理由第十五及十六點謂系爭專利申請案科學化數據詳列於說明者修正本內及本
案免做體內生化數值檢驗。惟查系爭專利申請案說明書及申請再審查理由書雖記載功效數據，然而該等數據實非屬統計性意義之科學化數據，並無法做為判斷系爭專利申請案所請可供產業上利用之依據，亦即受測試者在服用本案藥劑前、後之症狀或結果，並無一具統計性意義，且醫學上公認可做為判斷腎炎或腎衰竭與否之指標之數據〔例如原素氮（urea-nitrogem）及肌氨酸酐（creatinine）之數值在服藥前後各為多少〕，實難稱系爭專利申請案所請藥劑其有療效。至於原告謂系爭專利申請案免作體內生化數值之檢驗乙節，惟若無醫學上公認可作為判斷腎炎或腎衰竭與否之指標數據，而僅以目測及文字敘述之結果，實難判斷系爭專利申請案所請確具療效。因此系爭專利申請案所請治療劑中所含有效成分之化學名稱及成分比例不詳，所記載功效數據非屬具統計性科學化之數據，實難謂所請可供產業上利用。起訴理由第十七至四十一點係重覆前述理由，被告之答辯理由自亦與前述第一至六點說明相同。
綜上所述，被告所為系爭專利申請案應不予專利之審定並無違法，系爭專利申請案原告之訴無理由。爰求為判決，駁回原告之訴等語。
理由依專利法第二十條第一項規定，凡可供產業上利用之發明，無該項所列三款情事之一者，得申請取得發明專利。若不能供產業上利用，自不得申請取得發明專利。又申請發明專利之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點，復為專利法第二十二條第三項及第四項所明定。系爭專利申請案係本件原告以其「治療腎炎、腎衰竭之治療劑」係由赤小豆與紫紅尾之鯉魚加水煎煮後製成，其中鯉魚選用七五○公克至九○○公克之新鮮魚體，去除內臟洗淨後，加上一一二．五公克之赤小豆及二、五○○ＣＣ淨水比率，適量之糖為調味劑，煎煮至藥液部分剩下六○○ＣＣ之劑量為止，再經罐裝高溫殺菌後即可服用，對腎臟炎及腎臟衰竭之患者產生甚佳之治療效果，於八十三年五月三十一日向被告申請發明專利。經被告審查、再審查，認為系爭專利申請案以中藥材表示其成分，而藥材本身因產地、季節及採收後處理方式不同而致成分有所不同，其藥效亦有差異，乃屬習知之常識；況系爭專利申請案所請為一混合物，其中所合化學成分不詳，有效成分亦不明，即使以製法之敘述限定治療劑之範圍，亦無法明確界定其有效成分，系爭專利申請案無法以化學名稱表示其有效成分及明確界定其成分比例，熟習此項技術者能否重複實施，並獲致相同之功效，無法確知，系爭專利申請案所請難謂可供產業上之利用；且系爭專利申請案說明書及申請再審查理由書雖記載功效數據，惟非屬統計性意義之科學化數據，無法做為判斷系爭專利申請案所請可供產業上利用之依據，依專利法第二十條第一項前段、第二十二條第三項及第四項規定，應不予專利，發給八十六年三月六日（八六）台專（玖）一○二二字第一○八○四五號專利再審查審定書。經查，系爭專利申請案再審查當時未明有效成分及明確成分比例，復無醫學上公認可做為判斷腎炎或腎衰竭與否之指標數據，專利說明書僅以目測及文字敘述之結果作為依據，殊難謂系爭專利申請案所請其有治療上之功效，被告認為系爭專利申請案不合專利法第二十條第一項前段、第二十二條第三項及第四項規定，應不予專利，堪可採信，且本件於訴願程序中，訴願決定機關經濟部將訴願書連同相關卷證資料送請國立中國醫藥研究所，審查鑑定結果亦同，有該所八十七年六月二十四日台所字第六六○號經濟部專利訴願按審查意見回函簡便行文表附訴願卷可稽。是被告所為不予專利之處分，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合。原告雖以前揭事實欄訴稱：系爭專利申請案所界定中藥材鯉魚及赤小豆等二種生藥材並不受產地、季節及採收後處理方式不同致成分有所不同，其藥效並無差異。且係依據處方所界定之紫紅尾鯉魚及赤小豆等中藥材所請劑量依比例藥劑量調劑成為中藥材，並無混合物。系爭專利申請案有效成分係以系爭專利所界定中藥材所含活性成分為依據，細密分離，無有效成分不明。其所組合後修正為其所調劑後，組合物修正為科學中藥治療劑，為混合物修正為即為科學中藥治療劑。又專利法並沒有明文規定申請發明專利案一定要提出有效成分才能申請核發專利權，被告需要更詳細成分，請向中藥材成分檢驗單位申請化驗，原告無此精密設備。審查結論因用冒充、抄襲、模仿、影射或其他不實結論，顯有違失。系爭專利申請案雖不作體內生化成分之檢驗統計，但有關受試者之受試結果及受測試者於服用本案藥劑前、後之症狀或結果已載明於系爭專利申請案說明書，如對於腎炎、腎衰竭治療劑論文及臨場試驗結果心存懷疑，原告向政府及審查委員申請公辦臨場試驗云云。惟查，系爭專利申請案以中藥材表示其成分，不但藥材本身因產地、季節及採收後處理方式不同而致成分有所不同，其藥效亦有差異，如被告八十六年三月六日（八六）台專（玖）○一○二二字第一○八○四五號再審查案審定書中所附之附件一至四（中華藥學雜誌及台大博士論文）所示，故此實為習知知識，況且系爭專利申請案所請亦為一混合物，其中所含化學成分不詳、有效成分不明，即使以「製法」之敘述限定「治療劑」之範圍，亦無法明確界定其有效成分，原告既無法以化學名稱表示其有效成分及明確界定其成分比例，熟習此項技術者能否重複實施系爭專利申請案之發明，並獲致相同之功效，實無法確知，系爭專利申請案實難謂可供產業上之利用。又中藥材本身因產地、季節及採收後處理方式不同致成分有所不同，其藥效亦有差異，乃屬習知之常識，此不但在被告八十五年十一月二十二日之（八五）台專（玖）○一○二二字第一四四六一四號再審查核駁理由先行通知書已引附件二明確告知，亦在被告審定時再度以中華藥學雜誌及台大博士論文補強此一習知常識之論點，而原告並無任何科學性之數據足以支持其天然藥材之成分比例不受改變之論點，足證原告所指毫無理論根據，被告引據而為之審定，並無違法不當之處。復鯉魚及赤小豆本身所含之化合物成分繁多而無法計數，而二種以上化合物經物理方式組合而未改變原化合物之結構或化學性質，其所組合後之組合物即為混合物，此乃習知常識，系爭專利申請案係二種中藥材之混合煎煮，顯然為一混合物。另該二種中藥材所含之化合物並未得知，其有效成分（治病之化合物名稱）原告亦未記載，被告謂其有效成分不明，並無違誤。此外，說明書應載明發明之「技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施，而「申請專利範圍應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點」，乃專利法第二十二條第三、四項所明定，原告既無法以化學名稱明確界定其有效成分（即治病之化合物名稱）及其成分比例，又無記載醫藥上公認可做為判斷腎炎或腎衰竭與否之指標之功效數據，熟習此項技術者能否據以實施系爭專利申請案之發明、且在重覆實施系爭專利申請案之發明後能否獲致相同之功效，實無法確知。至於原告另稱系爭專利申請案中藥材並無含有散免性活性成分，在煎煮製藥過程，其活性成分並不會隨著水分蒸發而消失，且能保有完整活性成分，並無所謂即使以製法之敘述限定治療劑之範圍，亦無法明確界定其有效成分之問題。惟仍無法確知該中藥材中足以治療疾病之成分之化合物名稱及其成分比例，系爭專利申請案實未明確界定其有效成分。另查被告再審查審定前之說明書中實未有任何活性成分之記載，原告所謂「詳列於說明書修正本內」應係指被告再審查審定後之訴願或訴訟階段所提出之說明書修正本，而該修正本既未經被告審查，自難據以駁斥被告之審定，再者，該修正本來補充成分及其比例，惟其所述有效成分係水分、蛋白質、脂肪、灰分、氮素物、無氮素物、木纖維，實難稱為其有效成分已然明確，例如「蛋白質」係屬包含無數不同腹基酸序列之胜肽之統稱；脂肪亦包括多種不同結構之化合物；而「氮素物」及「無氮素物」又包含何種其具體明確化學名稱之化合物，亦不得而知，實難謂其有效成分及成分比例均已明確。系爭專利申請案說明書及申請再審查理由書雖記載功效數據，然而該等數據實非屬統計性意義之科學化數據，並無法做為判斷系爭專利申請案所請可供產業上利用之依據，亦即受測試者在服用本案藥劑前、後之症狀或結果，並無一具統計性意義，且醫學上公認可做為判斷腎炎或腎衰竭與否之指標之數據〔例如原素氮（urea-nitrogem）及肌氨酸酐（creatinine）之數值在服藥前後各為多少〕，實難稱系爭專利申請案所請藥劑其有療效。至於原告謂系爭專利申請案免作體內生化數值之檢驗乙節，惟若無醫學上公認可作為判斷腎炎或腎衰竭與否之指標數據，而僅以目測及文字敘述之結果，實難判斷系爭專利申請案所請確具療效。因此系爭專利申請案所請治療劑中所含有效成分之化學名稱及成分比例不詳，所記載功效數據非屬具統計性科學化之數據，實難謂所請可供產業上利用。綜上所述，系爭專利申請案再審查當時有效成分及成分比例均已明確，復無醫學上公認可做為判斷腎炎或腎衰竭與否之指標數據，專利說明書僅以目測及文字敘述之結果作為依據，殊難謂系爭專利申請案所請其有治療上之功效，原處分認事用法並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合，原告起訴意旨並無理由，應予駁回。末按原告所云如對於腎炎、腎衰竭治療劑論文及臨場試驗結果心存懷疑，原告向政府及審查委員申請公辦臨場試驗，不在本院審酌範圍，附此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年五月十一日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十九年五月十一日