裁判字號：最高法院112年台上字第379號刑事判決
裁判日期：民國112年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決
112年度台上字第379號上訴人 李柏縢 （原名 李柏滕 、 李忠陽 ）選任辯護人 葉慶媛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月4日第二審判決（111年度上訴字第1506號，起訴案號：臺灣 臺北 地方檢察署109年度偵字第15279號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李柏縢(原名李柏滕、李忠陽)有原判決事實欄所載，與 鄭漢瑜 （經另案判處罪刑確定）共同販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）未遂犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑4年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：伊警詢已供稱，伊當天（民國l09年1月14日）生日，要前往萬華的「魔髮」剪髮，並未與鄭漢瑜見面等語，原判決未再進入警政知識聯網，依車籍資料調查伊所駕駛之AXZ-XXXX號自小客車當日詳細之車行位置、紀錄，即率認康定路與桂林路距離甚近，鄭漢瑜所證當日下午，上訴人有在萬華康定路交付15包毒品咖啡包予渠等語應屬可採，有證據調查未盡之違法。與鄭漢瑜同車之少年即其女友呂○真（00年0月00日生，案發時未滿18歲，名字詳卷）自始證稱，當日2人係自其住處直接至內湖，沒有先去別地方等語，與鄭漢瑜所證不同，且其於第一審審理時證稱，係被抓當下鄭漢瑜跟我說是一個叫做「 小陽 」的人拿給他的等語，顯見呂○真對於毒品來源之認知屬傳聞證據，無證據能力。原判決以呂○真上開證述為上訴人不利之認定，違背證據法則。況卷內並無任何上訴人交付鄭漢瑜毒品咖啡包之通聯，扣案毒品咖啡包已經銷燬，亦無法鑑定指紋，鄭漢瑜所證並無證據可以補強。再查鄭漢瑜曾於其被訴109年1月12日為警查獲販賣與本案同一包裝（即外觀印製蠟筆小新圖樣）之毒品咖啡包時，指稱 盧義興 係毒品來源，為該案判決（臺灣新北地方法院109年度訴字第867號，下稱另案）所不採，本次為警查獲再指稱毒品咖啡包來源係上訴人，因而獲毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典（原審法院109年度上訴字第3191號），有為圖減刑而諉責於上訴人之可能等語。
三、惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，對向犯證人之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。
㈠原判決依憑上訴人之部分供述、共犯鄭漢瑜、警員 謝孟緯 之
證述及其職務報告、現場照片、相關微信等通訊軟體資料及翻拍照片、AXZ-XXXX號自用小客車之監視器畫面、另案扣得之毒品咖啡包鑑定書等證據資料綜合判斷後，認定上訴人於l09年1月12日凌晨1時43分許，在通訊軟體WeChat(微信)群組名稱為「台灣省支援」之聊天室內，以暱稱「火爆2.0(ID:jamesno55)」刊登內容為「全新蠟筆小新，優質不打槍，限量發放」之文字訊息，暗示販賣外觀印製蠟筆小新圖樣之毒品咖啡包。適員警執行網路巡邏時發覺上開訊息，遂於l09年1月14日下午15時至17時許，佯裝欲購買毒品，與上訴人聯繫，議定以每包新臺幣500元之價格購買l0包，並約在臺北市○○區○○○路0段00巷0弄口進行交易。上訴人遂駕駛AXZ-XXXX號自用小客車前往臺北市○○區○○路某處路邊，以通訊軟體Messenger致電鄭漢瑜，並交付毒品咖啡包予鄭漢瑜，由其出面交易。嗣鄭漢瑜駕駛自小客車搭載不知情之女友呂○真於同日18時許，抵達前述交易地點向喬裝買家之員警謝孟緯面交毒品咖啡包l0包時，為警當場查獲而未遂。
㈡原判決已說明：毒品咖啡包廣告刊登者之微信帳號為「james
no55」、名稱為「火爆2.0」、群組暱稱為「(兩隻羊之圖案)IN7(氣球圖案)Boss」等情，有毒品咖啡包廣告及刊登者帳戶在卷可參(見偵查卷第177頁)。上訴人已供承卷附Instagram限時動態頁面（上載「IN7陰氣氣球館」），及臉書頁面l08年3月12日貼文（暱稱「陽陽」、微信帳號為「jamesno55」）都是伊發布的，「IN7氣球館」是伊經營笑氣買賣的名稱。伊在IN7群組暱稱是「(兩隻羊之圖案)IN7(氣球圖案)Boss」等語(分見偵查卷第249、254頁、第一審卷一第62至64頁)、盧義興於原審審理中證稱，我跟上訴人都是用微信聯絡聊天，「火爆2.0」就是上訴人的暱稱等語(見原審卷第109頁)。核與上開毒品廣告刊登者之微信帳號、名稱、群組暱稱相同(兩隻羊之圖案，意即「陽陽」、IN7(氣球圖案）Boss，意即「IN7氣球館」老闆)，證明上訴人即為上開毒品廣告之刊登者。復參之鄭漢瑜確為上訴人臉書聊天室表列之好友（見偵查卷第254頁），其為警查獲後身上確有約定交付予買方之蠟筆小新圖樣之毒品咖啡包10包，其向警方供出當日下午與上訴人約在萬華區康定路某處拿取毒品咖啡包，經警查證上訴人行蹤，亦查悉上訴人於當日下午16時許駕車行經萬華桂林路，上訴人亦自承當時有在附近活動。若非確有其事，鄭漢瑜又如何知悉上訴人彼時行蹤，所證已有上開證據可補強其憑信性。再衡之個人通訊軟體之帳號、密碼非他人輕易可得知悉，且通訊軟體亦設有警示機制，於偵測到有不詳人士登入時會予以警示；使用者無法使用原帳號及密碼時，多會以如更改密碼、告知群組、好友等積極方式處理之，上訴人空言辯稱伊上開微信帳號遭他人盜用，已不再使用等語，自非可採。雖呂○真否認有與鄭漢瑜一同前往拿取毒品咖啡包，惟其為警查獲時身上亦被搜出5包毒品咖啡包，是以其為避免涉及相關刑事責任，極力撇清與毒品之關係，未據實陳述，核與常情相符，尚難以呂○真之證述與鄭漢瑜不符，即認鄭漢瑜所證不實。扣案毒品咖啡包雖有15包，惟本案交易確係10包，其餘5包則與本案事實認定無關。至鄭漢瑜另於其109年1月12日販賣第三級毒品未遂案件，係供稱毒品來源為盧義興，與本案並不相干，尚難以此質疑鄭漢瑜於本案證述之憑信性。已就上訴人所辯何以不足以採信，依據卷內資料詳加指駁及說明、論述其取捨之理由綦詳（見原判決第4至8頁），核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。
㈢依前開說明，並非所有共犯或購毒者之證述均因其可能圖減
刑利益而不可採，鄭漢瑜之證述有補強證據擔保其真實性，業經原判決詳為論述，是以鄭漢瑜是否有於其他被訴販賣毒品案件中供出毒品來源，該案經法院審理後是否得以依法減免其刑，均與本案無涉。本案事證已明，縱除去上訴人主張係傳聞而無證據能力之呂○真證述，亦不影響本案事實之認定。上訴人經原審合法傳喚，無正當之理由不到庭，經原審一造辯論而為判決，其原審辯護人於原審審理時，並未主張要調查上訴人AXZ-XXXX號自小客車案發當日之詳細車行位置、紀錄（見原審卷第76、114頁），原審認事證已明，未再為無益之調查，自無調查證據職責未盡可言。
㈣綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何
違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月16日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官李麗珠法官黃斯偉法官莊松泉法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官陳廷彥中華民國112年3月20日