裁判字號：最高法院104年台上字第3664號刑事判決
裁判日期：民國104年12月02日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三六六四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告張日春選任辯護人吳展旭律師
李翰洲 律師被告 戴悅心
吳朝逢 上列上訴人等因被告等違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月二十七日第二審判決（一○四年度侵上訴字第一六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第三一八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、檢察官上訴部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
二、本件檢察官不服原判決，於民國一○四年六月十八日對上訴人即被告乙○○及被告丙○○、甲○○（下稱被告等）提起上訴，雖曾提出上訴理由書，但僅就競合犯詐欺取財（不得上訴第三審）之輕罪部分敘述上訴理由，對於被告等違反醫師法部分，則未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於被告等違反醫師法部分之上訴應予駁回。
三、又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。被告乙○○等競合犯詐欺取財輕罪部分，係犯行為時刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定不得上訴於第三審法院之罪，其違反醫師法重罪部分之上訴既不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併為實體審判，亦應從程序上併予駁回。
貳、乙○○上訴部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定乙○○有其事實欄所載與丙○○、甲○○共同違反醫師法第二十八條前段犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論乙○○以共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，量處有期徒刑一年九月，並諭知相關沒收之從刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄一並未認定乙○○違反醫師法之醫療行為對象包括「A男」即詹○建（姓名、年籍詳卷，下稱A男），但理由欄及附表一編號一中竟載述乙○○有為A男看診；又理由說明乙○○就附表一編號一之違反醫師法行為始日為九十四年九月二十七日，事實欄一卻記載乙○○違反醫師法之行為始日為九十四年九月間某日，附表一編號一之犯罪地點欄，將始日載為「九十四年三月間」（原判決第二、二十四、四十四頁），有理由矛盾之違法。㈡乙○○及其原審辯護人已主張，附表一編號四至九所示六位證人詹○偉（姓名、年籍詳卷）、羅○旭、王○芷、胡○寶、胡○界、劉○雅於偵訊中之證述顯不可信，無證據能力，惟原審未依職權傳喚到庭予乙○○行使反對詰問權之機會，且詹○偉、胡○寶於偵查中之陳述，無從證明乙○○等有對之為醫療行為，原審所稱「提供藥物與胡○界吸用」係乙○○以自用之雪蓮膏搓一搓再吸，並非醫療行為。另縱有胡○界偵查所證，乙○○拿藥粉給其吃一節，亦係因胡○界表示腸胃不適，乙○○基於好意提供一般整腸健胃成藥而已，無醫療目的，原判決竟採為認定乙○○等有罪之證據，有違憲法第八條及刑事訴訟法第一百五十九條之規定，並有理由不備之違背法令。㈢依詹○儀（即B女，姓名、年籍詳卷）等之指訴，本件犯罪地點係新北市○○區○○路○○○號與同市區○○街○○○巷○號一、二樓（下稱長安街倉庫），警察聲請搜索之地點應為長安街倉庫，警方竟捨此而聲請搜○○○區○○○路○○○巷○號二樓乙○○住所（下稱乙○○漢生東路住所），長安街部分則以乙○○所簽之自願受搜索同意書為執行搜索之依據，該部分之搜索顯係違反乙○○意願。搜索乙○○住所之搜索票，應扣押物僅籠統記載「有關詐欺、妨害性自主案之相關犯罪工具」，違反搜索票記載應明確之規定。乙○○雖在警方之搜索扣押筆錄上簽名，惟警方並未將扣押物品收據或清單交付予乙○○，以上均足證明警方係惡意違法搜索。相關搜索之文書、筆錄、扣得之物品均無證據能力。原判決以之為乙○○論罪依據，違背法令。㈣羅○旭、王○芷固於偵查中證稱：九十八年十一、十二月間各一次，乙○○前往羅○旭夫妻家中。惟這兩次丙○○、甲○○是否一起前往，目的為何，且王○芷亦未證稱：丙○○有在場或提供任何藥物予其服用，原審未予詳查，即認乙○○看診後，指示丙○○提供膠囊藥物予王○芷服用。事實上乙○○二度至羅○旭夫妻住處，係為調解 羅氏 家族內之糾紛，並好意分享本身購買之藥物，並非專為治病而前往。B女於事隔七年後在第一審證述時能將事件始末、時地等細節證述明確，有違經驗法則，可信度極低。實則B女因家中公司周轉困難向乙○○求助被拒後，即對乙○○有所不滿，而挾怨誣指，原審以之作為乙○○等有罪之依據，違背法令。㈤乙○○平日以擺攤為業，多年來醫療對象僅詹家、胡家及羅家三個家族，提供自己所用藥品予A男、C女（姓名、年籍詳卷）等分享，主觀上無為醫療行為之意圖，客觀上亦無處方、用藥、施術等處置行為；僅提供藥膏予D女（姓名、年籍詳卷）及劉○雅塗抹於皮膚或臉上，此外未有其他行為，性質上屬傳統民俗調理行為，均難認乙○○有違反醫師法第二十八條前段之規定。且廖○貞、 黃吳 ○牽、黃○玲已證述乙○○等無為非特定人為診察等行為，原審卻未加以審酌，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈥依據目前實務相關案例，違反醫師法第二十八條前段之犯罪，判決有期徒刑六月，得易科罰金居多，原審未考量乙○○擺攤為業，並非開設醫療院所以之為業；僅針對特定家族提供其本身使用之物品；九十九年間乙○○已開具新台幣（下同）二百七十七萬元支票予詹家公司，結清彼此間金錢關係，使其獲得適度之補償；乙○○僅國小畢業，未能分別醫療行為與民俗調理行為之不同，在二者尚未釐清之際，原判決量處乙○○有期徒刑一年九月，明顯過重。
三、惟查：㈠依原判決事實欄一之記載及理由欄說明已引用附表一為其認
定事實之一部分，醫療行為對象顯然包括附表一編號一所載之「A男」，雖事實欄一關於被告等醫療之對象漏載「A男」，亦經原審裁定更正列明，並無判決理由矛盾之違法。又原判決於理由欄甲、貳、二、㈨已詳予說明乙○○等就附表一編號一之犯罪時間應始於九十四年九月二十七日等情明確（原判決第二十四頁），且附表一編號一時間欄亦載明「94年9月27日」，則附表一編號一地點欄中所載「⑴94年3月間」顯係九十四年九月二十七日之誤載，此亦經原審於一○四年七月二十七日裁定更正，並送達於檢察官、被告等及其原審選任辯護人，有上開更正裁定及送達證書附原審卷（原審卷第二五七至二六二頁）可稽，至原判決事實欄一所載乙○○犯罪始時為九十四年九月間某日與九月二十七日並無矛盾，乙○○上訴指原判決此部分有理由矛盾之違法，尚有誤解。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至被告之反對詰問權，係指被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，被告對此詰問權自有處分權，非不得予以捨棄，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格者不同。原判決已說明，附表一編號四至九所示證人詹○偉等六人於偵查中證述具證據能力之理由，且乙○○及其辯護人均表示捨棄聲請傳喚上開證人到庭作證，已有捨棄對質詰問權之意（原判決第四至五頁），原審因而未再為無益之傳訊調查，就此部分所踐行調查證據之程序，於法並無違誤。
㈢按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。按所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。原判決已說明，警方接獲B女報案後，持拘票拘提乙○○及經其同意簽署自願受搜索同意書後，無票搜索其長安街倉庫，及持搜索票搜索其漢生東路住處之過程，並以乙○○遭警拘提到案後，拒絕警方夜間詢問及待選任辯護人陪同始願意接受詢問，復於警詢時供稱：係經其同意後，警方才在其長安街倉庫進行搜索等情，認乙○○就其法律上權益知之甚詳，簽署自願受搜索同意書係出於乙○○之自願性同意，從而扣得之物及現場搜證照片均有證據能力。且乙○○既已於其扣押物品目錄表及物品封條上簽名（偵卷第五十二至五十五頁、一二二至一三○頁背面），有無交付收據自與證據能力無涉。次查，本件係B女等向檢察官申告乙○○等涉嫌詐欺，經檢察官發交前台北縣警察局調查上開三人是否渉及詐欺、違反藥事法或其他不法情事，經檢察官以一違法醫療行為涉犯詐欺取財罪、違反醫師法、利用權勢猥褻罪嫌偵查起訴，嗣經第一審及原審法院依違反醫師法論處罪刑，就其餘二罪不另為無罪之諭知，是搜索票上應扣押物記載「有關詐欺、妨害性自主案之相關犯罪工具」並無不明確，所扣得之物自有證據能力，原判決以之作為乙○○違反醫師法之證據，自無違法。
㈣按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決以乙○○不否認其無醫師執照，有提供「雪蓮膏」、「鐵羅漢」或「橘紅色止痛膠囊」予附表一所示之人使用，共犯丙○○、甲○○、證人B女、胡○玉（A男之配偶，姓名、年籍詳卷）之證述，搜索扣得如附表二、B女於偵查中所提出之如附表三所示之物、行政院衛生署（現改制行政院衛生福利部）食品藥物管理局九十九年十二月十六日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書，資為認定乙○○有原判決事實欄所載與丙○○、甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行，就乙○○所辯，僅係分享藥品，主觀意圖、客觀行為均無違反醫師法云云、證人廖○貞、黃吳○牽、黃○玲所證乙○○未從事醫療行為等詞，如何不可採，亦已在判決內詳予指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按，而證人B女於第一審之證述亦與其於偵查中之證述及胡○玉於偵查、第一審證述大致相符，經原審併採為認定乙○○犯罪之證據；原審以丙○○、甲○○坦承犯行，佐以羅○旭、王○芷夫妻於偵查中之證言互為補充，認定乙○○有附表一編號五、六之犯行；廖○貞、黃吳○牽、黃○玲之證言，僅能證明其等未親眼目睹或親耳聽聞乙○○等三人有從事醫療行為，且與乙○○坦承有提供藥物予附表一所示之人之供述不符，不足為乙○○有利之認定，亦經原判決詳述其證據取捨之依據及理由，此乃原審採證職權之適法行使，核與證據法則無違，並無上訴意旨所指採證違法之情。
㈤醫師法第二十八條所稱「醫療業務」係指以醫療行為為業，
不問是主要或附屬業務，職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬之，且反覆、延續執行醫療行為，即屬醫療業務，不以收取報酬為要件。原判決已說明，乙○○不具醫師資格，為附表一所示之人為診察、診斷後，提供其所宣稱具有療效之「雪蓮膏」、「鐵羅漢」及「橘紅色膠囊」給上開人等塗抹或服用，甲○○、丙○○依乙○○指示交付藥物，其等所為顯係以治療人體疼痛、皮膚病症為目的而為之醫療行為，與推拿等民俗調理行為有間。再乙○○等於上開密集期間內，在附表一所示地點，先後對附表一所示之人所為之多次醫療行為，係反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，屬反覆、延續執行醫療之行為，係醫療業務無疑，乙○○所辯其所為非醫療行為，未違反醫師法云云，如何不可採，亦經原判決依據卷內資料詳予指駁，乙○○上訴謂其非以醫療為業，且係就特定人為之，不屬執行醫療業務，所為亦非醫療行為云云，均係就原判決明白論斷之事項，再行爭執，自非適法之上訴第三審理由。
㈥刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於
量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以乙○○所犯違反醫師法行為所造成之危害及難認其犯後有何悛悔之意，已於九十九年間賠償告訴人等部分損害二百七十七萬元，再兼衡其素行、犯罪參與程度、犯罪動機、手段與犯罪情節、智識程度、家庭經濟狀況，附表一所示醫療行為對象所受損害等一切情狀，量處乙○○有期徒刑一年九月，已以其責任為基礎，並就刑法第五十七條各款事由為審酌，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律內部性界限）濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。再刑之酌定，因個案情形有別，自不得比附援引，逕依其他案件所定刑度指摘原判決違法或不當。
㈦綜上，乙○○上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，
或就原判決已論述明白事項，仍憑己見，指為違法，或單純就事實重為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年十二月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月十日
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