裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第3146號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反槍炮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第3146號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺中監獄 苗栗 分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反槍炮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第407號中華民國97年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第1709號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，寄藏空氣槍，累犯，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號）、鋼瓶肆瓶，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度易字第781號、95年度易字第815號分別判處有期徒刑11月、7月確定，嗣經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第638號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑8月確定，並於96年12月23日執行完畢，仍不知悔改。緣 葉乃定 （業經原審判處有期徒刑三年一月確定）知悉具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經主管機關許可，不得持有之，竟未經許可，基於持有空氣槍之犯意，於97年1月中旬某日，在國道一號高速公路苗栗交流道旁，向真實姓名、年籍均不詳而綽號為「阿達」之成年男子，取得可發射金屬（彈丸）具有殺傷力、仿半自動手槍之氣動式空氣手槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000）、二氧化碳鋼瓶4瓶及鋼珠1包後，即未經許可而持有之。嗣於97年1月24日傍晚某時，葉乃定攜帶上開空氣槍、鋼瓶及鋼珠等物，前往乙○○位於苗栗縣公館鄉中義村中義113號住處，乙○○亦知其為具有殺傷力之空氣槍，竟仍於上開時、地，應葉乃定所託代為保管上開空氣槍、鋼瓶及鋼珠，並同意葉乃定將上開空氣槍置於其住處陽台廢棄平躺之水塔內，而未經許可寄藏之。嗣於同年3月14日10時許，為警據報持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票在乙○○上開住處搜索後，於陽台水塔內扣得上揭空氣槍1枝（內含鋼瓶1瓶），並於乙○○房間內扣得性質為組成上開空氣槍本身零件或配件一部分之鋼瓶3瓶，以及非屬乙○○所有之鋼珠1包，始查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按「現行刑事訴訟法關於『鑑定』之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之『法律有規定』之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。」此有最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨可憑。本案下述所使用之桃園縣政府警察局桃警鑑字第0970003799號槍彈鑑定書，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官發回補足指揮書一份可憑（見偵查卷第68、69頁），鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─苗栗縣警察局現場蒐證相片4張（見偵查卷第36、37頁），性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院98年1月19日準備程序時表示對沒有意見，同意作為證據（見本院卷第62頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告固對於證人葉乃定有於97年1月24日傍晚某時前往其住處之事實供認不諱，但矢口否認有何寄藏空氣槍之犯行，辯稱：當時其對於葉乃定將上開空氣槍置於其住處陽台水塔內之事並不知情，亦未同意代為保管上開空氣槍，是過了一段時間後，葉乃定有委託一位在看守所內認識之人告知其，他有東西放在某處，又過了一段時間後，警察來查，問其葉乃定有無將東西寄放在其住處，其說好像有在其老家之樓上，其帶警察去查看，就查到本案之槍枝云云。惟查：
（一）扣案之空氣槍1枝、鋼瓶4瓶、鋼珠1包，經送桃園縣政府警察局鑑定結果：該空氣槍係仿半自動手槍之氣動式槍枝，該槍枝係以握把內裝入小型二氧化碳鋼瓶做為發射動力，可發射直徑約4.5mm之金屬彈丸，槍長約19cm、高約13cm，內襯金屬管，經實際裝填直徑約4.5mm金屬彈丸（重量約0.37公克）試射3次，測得彈丸發射速度分別為每秒
133、140、138公尺，計算其發射動能分別為3.27、3.63、3.52焦耳，單位面積動能分別為每平方公分20.59、22.
81、22.16焦耳；送驗鋼瓶三瓶，認係小型二氧化碳鋼瓶，並做為本次試射用鋼瓶；送驗鋼珠一包，認係直徑約4
mm、重量約0.26公克金屬彈丸等情，有桃園縣政府警察局97年4月15日桃警鑑字第0970003799號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第73至76頁）。又所謂槍枝具有殺傷力之標準，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函示，係指在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。而關於殺傷力之相關數據：美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳時，足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳時，足以穿入人體皮肉層。據此，上開空氣槍依實際3次試射結果，其單位面積動能既均超越每平方公分20焦耳，參諸前開對殺傷力之說明，堪認可穿入人體皮肉層而具殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱具有殺傷力之空氣槍甚明。又依該槍彈鑑定書所記載：扣案之鋼瓶4瓶作為本次試射用鋼瓶等語，足見該鋼瓶4瓶係供前開空氣槍製造動力發射使用無訛。
（二）證人即原審共同被告葉乃定於原審審理時具結證稱略以：在乙○○家裡找出的槍，是其於97年1月24日拿去的，當時有用便利商店的白色塑膠袋裝著，因為當天其要去三義朋友家，且因其開贓車，該槍又可能不合法，不方便帶在自己身上，就暫時放在乙○○家，其是在要走時，直接從車上拿下來並拿到水塔裡放，其有跟乙○○說，其在屋頂上的桶子裡，一個袋子裡面放了一把塑膠槍，打BB彈的，乙○○沒有說什麼，也沒有問其為什麼要把它放在水塔裡，其隔天就被警察逮捕，不知道乙○○有沒有把槍拿出來把玩等語（見原審卷第134至140頁）。可知證人 葉乃定業 於97年1月24日離去時，即已告知乙○○該扣案之空氣槍放置於其住處陽台之水塔內之事。參酌被告於97年5月20日偵查中自承：97年3月14日警察在其家查獲之空氣槍、瓦斯鋼瓶等物，是葉乃定放在其住處的，葉乃定來其家玩，東西放在其家樓上的大水桶內就走了，他說寄放在那裡第二天會回來拿，但一直沒有回來拿，其想說那個是打BB彈的沒關係，他有跟其講說放在上面的桶子裡面，說是打BB彈的槍，其沒有看過他打，但其有看過瓦斯鋼瓶、小鋼珠，是他一起帶過來的，其有看到葉乃定拿槍等語（見偵查卷第83至84頁）。及其於原審審理時供稱：葉乃定將空氣槍放在樓上水塔後，他要走時，就說他BB彈那把槍放在那裡，其當初還有罵他，說你還買這個東西幹嘛，他說他去三義回來就拿走了，其一直等他，沒有回來等語（見原審卷第143頁）。證人葉乃定之證詞核與被告前開所述大致相符，更足證證人葉乃定之上開證言，與事實相符，可認被告於97年1月24日即已知悉證人葉乃定該扣案之空氣槍放置於其住處陽台之水塔內之事。至於被告辯稱該空氣槍之藏匿地點是葉乃定遭查獲收押後，才託人告訴其云云，應非事實，不足採信。
（三）扣案之空氣槍1枝（內含鋼瓶1瓶），係於97年3月14日在被告住處陽台水塔內查獲，另鋼瓶3瓶、鋼珠1包等物，則係同日在被告住處房間內之茶葉罐中查獲等情，業據被告於警詢時供承明確（見偵查卷第6頁），並有苗栗縣警察局現場蒐證相片4張（見偵查卷第36、37頁）在卷可稽。
而查獲當時之情形，亦據證人即當時執行搜索之員警丙○○於原審審理時具結證稱：當時其先查獲葉乃定汽車竊盜案子，因為有線報說葉乃定有一把槍，其就問葉乃定那把槍現在在哪裡，葉乃定說他放在乙○○那邊，其到乙○○家去搜索時，起初沒有找到那把槍，其就問乙○○說葉乃定有一把槍放在你那邊，槍放在哪裡，乙○○就說那把槍放在二樓，並帶其上二樓，二樓有一個廢棄的水塔已經平躺在地上，然後乙○○就從那個水塔裡把槍拿出來給其，水塔內有一個黑網子，槍的外面沒有用東西包著，那把槍的重量，比一般的玩具槍或BB槍重等語（見原審卷第130至132頁），並有現場蒐證相片2張可證（見偵查卷第36頁）。則依證人丙○○上開證述與證人葉乃定之前開證述對照觀之，證人葉乃定證稱：其將空氣槍放置於水塔當時，該空氣槍是以白色塑膠袋包裝等語，惟至同年3月14日證人丙○○警員搜索當日，由乙○○取出之空氣槍卻係呈現裸露狀態，未見有包裹之物，是可得知被告於證人葉乃定遭逮捕收押後，曾前往取出並檢視過上開空氣槍，而足以認知該空氣槍之重量與一般塑膠製之玩具槍、BB槍尚有不同。又參酌被告於84年間因違反違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，所觸犯之法條為該條例第10條第3項、第11條第1項，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月，提起上訴後又撤回上訴而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按（見本院卷第20、27頁）。而當時有效施行之槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1、3項之規定為：「（第1項）未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮者，處五年以下有期徒刑。（第3項）未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍礮之一者，處三年以下有期徒刑。」（目前修正將之移至同條例第8條，刑度亦有提高），被告既曾持有可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍枝、子彈為警查獲並經法院判刑，可知被告對於槍枝、彈藥之經驗、知識較一般人為豐富。是以，被告既曾見過證人葉乃定攜至其住處並遺留在該處之空氣槍、鋼瓶及小鋼珠等物，可得知該鋼瓶及鋼珠係作為該空氣槍擊發之用，被告對於此類以高壓氣體發射金屬彈丸之槍枝，其擊發後產生之單位面積動能，顯然大於單純依靠機械動力發射塑膠彈丸之玩具槍乙節，自應有所認識，無法諉為不知。況且，如該空氣槍不具殺傷力，證人葉乃定大可自行隨身攜帶，以便隨時取出把玩，即便欲委託被告代為保管，亦僅需請被告將該空氣槍放置於易於找尋、取得之處即可，豈有將之放置於陽台廢棄水塔中，並以黑色塑膠網掩蓋之必要？又證人葉乃定告以乙○○將該空氣槍置於其住處陽台水塔內時，被告竟默不作聲，絲毫未質疑證人葉乃定為何要將該空氣槍置於如此隱蔽之處，此實與常情不符，反足以佐證被告對於該空氣槍係屬違禁物乙節，已有所察覺。
（四）綜上所述，堪認被告明知該空氣槍具有殺傷力，亦知證人葉乃定係為避免被人發現或遭警方查獲，始將空氣槍藏放在陽台廢棄水塔中躲避查緝甚明，是被告辯稱其不知道本案槍枝具有殺傷力云云，洵屬卸責之詞，無足採信，其犯行洵堪認定，。
三、法律適用部分：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可無故持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，最高法院88年度台上字第761號判決意旨可供參照。本案被告明知證人葉乃定將具有殺傷力之空氣槍1枝放置於其住處陽台之水塔中，竟未為任何反對之表示，並容任該空氣槍置於其住家之隱蔽處所長達1月有餘，以待證人葉乃定前來取回，則其主觀上自有受寄代為保管該空氣槍之意甚明。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏空氣槍罪，被告持有空氣槍之行為，係受寄之當然結果，不另論罪。
（二）被告前曾於95年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度易字第781號、95年度易字第815號分別判處有期徒刑11月、7月確定，嗣經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第638號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑8月確定，並於96年12月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審判決認定查扣之空氣槍內含鋼瓶（見原審判決第2頁第18行），而上揭槍彈鑑定書既謂該槍枝係仿半自動手槍之氣體式槍枝，以握把內裝入小型二氧化碳鋼瓶做為發射動力，並作為鑑定試用之鋼瓶，並有槍枝及鋼瓶照片附卷足稽（見偵查卷第74至76頁），是該供空氣槍使用之氣體鋼瓶，應為組成空氣槍本身零件或配件之一部分，非得單獨使用，應與查獲之空氣槍併依違禁物為沒收（見最高法院98年度臺上字第851號判決意旨）。原審判決未予查明，即認定查獲之鋼瓶係原同案被告葉乃定所有，並依刑法第38條第1項第2款規定，於原同案被告葉乃定之主文項下宣告沒收，而未於被告之主文項下宣告沒收（見原審判決第
1、6、7頁），是其認事用法尚有違誤。被告上訴意旨請求為無罪之判決，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
（四）爰審酌被告未經許可受託寄藏具殺傷力之空氣槍，對於他人之身體、生命及社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，實有可議，惟被告雖否認犯行，惟念其係於員警執行搜索時，主動帶同員警前往取出槍枝，並未更進一步掩飾其犯行，及其之素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
（五）扣案之空氣槍1枝為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。鋼瓶4瓶為組成扣案空氣槍本身零件或配件之一部分，非得單獨使用，應與查獲之空氣槍一併依違禁物為沒收。另扣案鋼珠1包，為原同案被告葉乃定所有之物，此經原同案被告葉乃定於警詢時 陳明 在卷，且非違禁物，有上開槍彈鑑定書可憑，其既非屬被告所有之物，自不得依法宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年3月26日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國98年3月26日附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。