裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第728號刑事判決
裁判日期：民國106年10月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第728號上訴人即被告 劉邦志 選任辯護人 孫嘉男 律師（法扶）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第239號中華民國106年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第2915號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉邦志犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1所示之具殺傷力槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、劉邦志明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國104年11、12月間某日，在高雄市○○區○○工業區某處，以新臺幣（下同）3萬5千元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿明 」之成年男子購買如附表所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝、子彈9顆（具殺傷力之子彈2顆、不具殺傷力之子彈7顆），而非法持有上開槍彈。嗣於105年1月14日凌晨3時40分許，劉邦志因另案為警在臺南市○○區○○○街○○○號前查獲，員警對其進行附帶搜索，在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內查獲上開子彈6顆（無殺傷力），後經其同意至其位於臺南市○○區○○○街○○○號000室（起訴書誤載為000室）住處搜索，於警員尚未知悉其持有具有殺傷力之槍、彈前，即主動坦承其持有槍、彈，警員始查獲上開改造手槍1枝及子彈3顆（2顆具有殺傷力）。
二、案經臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案據以認定被告劉邦志犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告劉邦志於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第9頁、偵二卷第31頁、原審卷第40、62頁、本院卷第176-180頁），並有臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及自願受搜索同意書各1紙（見警二卷第10-18頁）、搜索現場及扣押物品照片27張（見警二卷第68-83頁）、105年3月5日臺南市政府警察局第四分局華平派出所員警職務報告（見偵一卷第39頁）、扣案如附表所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈9顆等可資參佐。又扣案之手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定後，認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。送鑑子彈9顆，其中2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，全部試射，均擊發，認具殺傷力；其中6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，全部試射，均無法擊發，認不具殺傷力；剩餘1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9㎜金屬彈頭而成，經檢視，欠缺底火及火藥，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年3月10日刑鑑字第1050007669號鑑定書（見偵一卷第46-50頁）、內政部警政署刑事警察局106年5月8日刑鑑字第1060038367號函（見原審卷第55頁）各1份在卷為憑。是被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。而被告持有之前開具有殺傷力之手槍及子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲、彈藥。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈罪。被告自104年11、12月間之某日起，迄至105年1月14日為警查獲時止，未經許可而持有上開槍彈之行為，屬繼續犯。
（二）被告以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。檢察官起訴意旨，雖誤認被告所持有之子彈均無殺傷力而未就此部分提起公訴，然被告所持有之子彈經試射鑑定結果，其中有2顆具殺傷力，已如前述，此部分持有子彈犯行雖未經起訴，惟與起訴部分具有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
（三）被告前因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第4774號判決判處應執行有期徒刑2年6月確定，再經同法院以97年度審聲字第2494號裁定與前案合併定應執行有期徒刑6年5月確定，於102年8月2日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足。查，警方因另案於被告所駕駛之車號00-0000號自用小客車係查獲零散之子彈6顆及無殺傷力之空氣槍1支，至被告處所始查獲上開有殺傷力之手槍1支、空氣槍1支，另子彈3顆則置於彈匣內，有刑案現場照片可按（見警二卷第73-74、77頁）。而扣案之子彈9顆，於第一次鑑定時，其中8顆由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力；剩餘1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，欠缺底火及火藥，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年3月10日刑鑑字第1050007669號鑑定書可按（見偵一卷第46-50頁）。是檢察官始未起訴被告涉有持有具殺傷力子彈罪。於原審再將未試射之子彈送鑑定，其中2顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年5月8日刑鑑字第1060038367號函（見原審卷第55頁）。據此，可知被告所持有之9顆子彈中僅2顆具有殺傷力，而該2顆子彈究為警方在何處所查獲之子彈，因警方未予區分送鑑定，被告亦不知悉，惟依其放置之位置觀之，因無法擊發之子彈不會放置在彈匣內，是可擊發之該2顆具殺傷力之子彈，應置於彈匣內較符常情。本院據此作對被告有利之認定，認具殺傷力之子彈2顆係在被告住處所查獲之置於彈匣內之子彈，警方於車號00-0000號自用小客車所查獲子彈6顆，不具殺傷力。從而，警方雖於車號00-0000號自用小客車所查獲子彈6顆時，尚難認已發覺被告犯罪。又本院勘驗警方至被告住處搜索之光碟，結果為：「所長 王明正 拿水給被告喝時，被告即說看你們要什麼東西，那邊有兩支鐵仔，所長問被告鐵仔在哪裡，被告說用布蓋著」，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第213-214頁），則被告顯係在警員尚未知悉其持有具有殺傷力之槍、彈前，即主動坦承其持有槍、彈，警員始查獲上開具殺傷力之改造手槍1枝及子彈3顆（2顆具有殺傷力），被告所為與刑法第62條自首之規定相符，爰依法減輕其刑。另裁判上之一罪其一部犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力，固為實務上之見解。惟若偵查機關所發覺之罪為輕罪，被告所陳述其餘未被發覺之罪為重罪，因若非被告主動供出，則偵查機關無法查得被告所犯重罪之證據，自僅得科以該輕罪，無法科以被告所供出之重罪。是若拘泥於前揭見解，顯然對被告不利，且與論理、衡平法則不符，復違反刑法自首規定係為鼓勵行為人悔改認錯，並節省司法資源而設之旨（參酌臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第6號）。故前揭實務見解顯不合理，該見解應侷限於被告所陳述其未發覺之部分，與被發覺之罪為相同之罪，或為輕罪，而為被發覺之罪所吸收或從一重而不論之罪。茲被告所陳述其餘未被發覺之罪既為重罪，且從一重論以重罪，亦應認與自首之要件相符（至於刑度方面則可參酌刑法第55條但書規定不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，以免罪刑不相當）。
（五）本件被告雖自白本案犯行，然其所自白之本件槍彈來源即綽號「阿明」之成年男子，經原審函詢高雄市政府小港分局，該分局回函表示：「被告劉邦志於偵查中供稱其槍枝之來源係由…綽號『阿明』所提供，經…指揮偵辦，並…執行通訊監察後，未獲有任何不法事證。」等情，有高雄市政府警察局小港分局106年度5月8日高市警港分偵字第10671041700號函於卷可參（見原審卷第47頁）。是無依據被告之供述查獲綽號「阿明」其人，自無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之適用。
（六）被告有前揭自首減刑之適用，且被告係於其所犯之持有改造手槍之前案為警查獲後再行購得本案之槍彈（見偵一卷第82頁反面），在客觀上顯無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，自無刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：本件原審以被告犯上開犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所犯應有自首之適用，原審未予認定，自有未合。被告上訴以其係自首犯罪等語指摘原審判決不當，依上所述，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判，以期適法。
四、量刑：爰審酌被告犯案時年已30餘歲，為心智成熟之成年人，不思端正行為，明知具殺傷力之槍枝及子彈均屬管制物品，仍向他人購買上開槍彈並持有達數月之久，嚴重威脅社會大眾之生命、身體及財產安全，且對於社會治安造成具體之危險與不安，所為誠屬不該；惟念其犯後均坦承犯行，兼衡本件犯罪之情節、警詢時自稱國中畢業之智識程度、已婚、無小孩等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣5萬元，併科罰金部分如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。
五、沒收部分：扣案如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項，宣告沒收。另試射完畢之非制式子彈8顆，或無法擊發而不能認為係違禁物，或已因擊發而失子彈之結構與效用，已不具違禁物之性質，其餘1顆非制式子彈，欠缺底火及火藥而不具殺傷力，亦非違禁物，自均毋庸為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國106年10月11日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國106年10月11日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────┐│附表：│├──┬───────┬──┬───────────────┬────┤│編號│扣案物│數量│鑑定結果│備註│├──┼───────┼──┼───────────────┼────┤│1│改造手槍1枝（│1枝│認係改造手槍，由仿半自動手槍製│應予宣告│││含彈匣1個，槍││造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而│沒收。│││枝管制編號：00││成，擊發功能正常，可供擊發適用││││00000000號）││子彈使用，認具殺傷力。││├──┼───────┼──┼───────────────┼────┤│2│子彈│9顆│㈠2顆：認均係非制式子彈，由金│均已因擊│││││屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金│發而失子│││││屬彈頭而成，試射後均可擊發，│彈之結構│││││認具殺傷力。│與效用，││││├───────────────┤已不具違│││││㈡6顆：認均係非制式子彈，由金│禁物之性│││││屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金│質，均毋│││││屬彈頭而成，試射後均無法擊發│庸為沒收│││││，認不具殺傷力。│之宣告。││││├───────────────┼────┤││││㈢1顆：認係非制式子彈，由金屬│均非違禁│││││彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而│物，毋庸│││││成，經檢視，欠缺底火及火藥，│為宣告之│││││認不具殺傷力。│沒收。│└──┴───────┴──┴───────────────┴────┘