裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第429號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第429號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳柏緯指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第23802號），本院判決如下：
主文吳柏緯犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月，扣案如附表編號6、7所示之物均沒收；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月，扣案如附表編號6所示之物沒收。應執行有期徒刑參年壹月，扣案如附表編號6、7所示之物均沒收。
被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。
事實
一、吳柏緯明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，而為下述之行為：
（一）於民國102年9月上旬某日18時許，吳柏緯以其所有之0000000000號行動電話接獲購毒者 李弦達 以0000000000號門號撥打之電話，李弦達表示欲與吳柏緯碰面，吳柏緯即知悉李弦達係欲購買愷他命，雙方旋即約在高雄市○鎮區○○路與凱旋路口附近某處碰面，待雙方談妥交易價格後，吳柏緯即以新臺幣（下同）500元之代價將愷他命1包（無證據證明純質淨重超過20公克以上）販賣予李弦達牟利，並同意讓李弦達賒欠價金500元。
（二）復於102年10月2日14時50分前某時，吳柏緯仍以上開行動電話接獲李弦達以上開門號撥打之電話，李弦達表示欲與吳柏緯碰面，吳柏緯即知悉李弦達係欲購買愷他命，雙方旋即約在高雄市○○區市○○路○○號前碰面，待雙方談妥交易價格後，吳柏緯即以500元之代價將愷他命1包（無證據證明純質淨重超過20公克以上）販賣予李弦達牟利，並向李弦達收取前次賒欠之價金500元，且同意讓李弦達賒欠此次交易之價金500元。嗣於同日14時50分許，在場埋伏之員警見李弦達騎車離去後，即趨前盤查吳柏緯，且當場在其身上扣得如附表所示之物，並於同日17時30分許，將李弦達約談到案，始知全情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因被告吳柏緯及其辯護人、檢察官均已同意作為證據使用（院二卷第50頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，應依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則例外，而有證據能力。
二、認定前述犯罪事實之依據：
（一）此部分之犯罪事實，業據被告吳柏緯於警詢及本院審理中均坦承不諱（警卷第4至5頁、院二卷第49頁），核與證人即購毒者李弦達於警詢、偵查中之證述情節大致相符（警卷第9至10頁、偵卷第8頁正反面），復有毒品案件嫌犯通聯紀錄表2份、蒐證照片4張附卷可稽（警卷第30至31頁、第40至41頁），並有附表編號6至7所示之物扣案為證，足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
（二）又愷他命係第三級毒品，且販賣第三級毒品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者李弦達間欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，且被告亦承認起訴書所載其係基於意圖營利，而販賣第三級毒品之犯罪事實。是被告所為之上開犯行，顯均係出於營利之意圖所為甚明。
（三）綜上所述，此部分事證已臻明確，被告所為上開犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯如事實欄一（一）（二）所示之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）加重減輕部分：
1.被告所犯如事實欄一（一）（二）所示之2罪，於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.另刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何顯可憫恕之處。又本院考量第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而販賣第三級毒品，對社會秩序危害甚深。另本案被告販賣愷他命之次數、數量及所得，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟已非偶發、單一次販賣，且被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，且被告所犯販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均已減輕其刑，尚難謂其有情輕法重情形，是被告所犯販賣第三級毒品之犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。故本院認被告上開販賣第三級毒品之犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，併此敘明。
（三）本院審酌被告為圖利而販賣第三級毒品，助長毒品氾濫，影響社會治安，所為甚值非難，惟念及被告販賣毒品之次數、所得之金額，其犯罪情節與大、中盤毒梟販毒之情節、所造成危害社會之程度顯然有別。復衡酌被告國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事裝潢工作、每月收入約3萬元之生活情況（院二卷第59頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本院斟酌販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，被告雖販賣第三級毒品共計2次，然販賣毒品如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；衡以被告販賣之對象僅為李弦達
1人，販賣期間分佈於102年9月至同年10月間，期間非長，且侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又販毒牟取不法利益總計500元，就其販賣利益非鉅、模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與中大盤毒梟者相提併論；被告並非長期且全面為之，仍有正當工作，如因此過錯而受實質累加之重刑，造成被告青壯年期間長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，認定其應執行之刑如主文所示為適當。
（四）沒收部分：
1.扣案如附表編號6所示之物，為被告所有，且係被告用以聯絡事實欄一（一）（二）之交易事宜，業據被告自承在卷（院二卷第51頁），係供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如事實欄一
（一）（二）所示之罪項下宣告沒收。
2.扣案如附表編號7所示之物，係被告所有，且係被告犯如事實欄一（一）犯行中所得之財物，業據被告自承在卷（警卷第4頁、院二卷第51頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如事實欄一（一）所示之罪項下宣告沒收。
3.扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果，確含第三級毒品愷他命成分（驗前淨重共1.875公克、驗後淨重共1.85
6公克）；扣案如附表編號2所示之物，經送驗結果，確含第二級毒品MDMA成分（驗前淨重共0.745公克、驗後淨重共0.432公克）；扣案如附表編號3所示之物，經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重共0.
859公克、驗後淨重共0.822公克）；扣案如附表編號4所示之物，經送驗結果，確含第三級毒品硝甲西泮成分（驗前淨重共0.724公克、驗後淨重共0.613公克）；扣案如附表編號5所示之物，經送驗結果，確含第三級毒品愷他命成分（檢驗前毛重0.912公克、檢驗後毛重0.885公克）等情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書
1份在卷可稽（偵卷第25至26頁），惟均無積極證據證明與被告所為之本案犯行相關，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬。
4.至被告所為如事實欄一（二）所示之犯行，證人李弦達並未實際支付價金乙情，業據被告自承在卷（院二卷第58頁），核與證人李弦達證述情節相符（偵卷第8頁反面），被告就此部分犯行既無所得，自無庸宣告沒收，併此敘明。
貳、被告被訴持有第二級毒品部分公訴不受理：
一、公訴意旨略以：被告明知MDMA係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有，竟於102年6、7月間某日，在位於高雄市○鎮區○○路上之「享溫馨KTV」包廂內，以1萬餘元之代價，向姓名、年籍均不詳，綽號「小隻」之成年男子購得如附表編號2所示之MDMA2.5顆（起訴書原誤載為「3顆」，業經檢察官於本院審理期日當庭更正）而持有之。嗣於102年10月2日14時50分許，因被告另涉犯販賣毒品案件，在高雄市○○區市○○路○○號前為警查獲，警方當場自被告身上扣得如附表所示之物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。
三、經查：
（一）被告於上開時、地遭員警查獲，並自其身上扣得如附表所示之物之事實，業據被告自承在卷（警卷第4頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片11張附卷可查（警卷第15至18頁、第20至25頁）。又附表編號2所示之物，經送驗結果，確含第二級毒品MDMA成分（驗前淨重共0.745公克、驗後淨重共0.432公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（偵卷第25頁），自屬第二級毒品無訛，足見被告於查獲當時確實持有第二級毒品MDMA無誤。
（二）被告分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
2年7月9日16時35分為警採尿時回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（下稱第1次）；又於102年10月2日17時10分為警採尿時回溯120小時內之某時，在高雄市○○○○路咖啡店之廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次（下稱第2次）。而後臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱高雄地檢署檢察官）針對被告所為之第1次施用第二級毒品犯行向本院聲請觀察、勒戒，本院乃以102年度毒聲字第
839號裁定觀察、勒戒（觀察、勒戒期間為102年11月29日至103年1月9日）。嗣後高雄地檢署檢察官並針對被告所為之第1次及第2次施用第二級毒品犯行以102年度毒偵字第4120號、第5254號為不起訴處分確定各情，此經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第4120號、第5254號全卷確認無誤，並有臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第4120號聲請書、本院102年度毒聲字第839號裁定、臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第4120號、第5254號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，應堪認定。而被告於第1次觀察、勒戒執行前，仍屬施用毒品初犯，不因執行前施用毒品之次數或種類而有所不同，亦即被告縱然在觀察、勒戒執行前曾有多次施用毒品之犯行，亦僅執行1次觀察、勒戒為已足，故被告所為第1次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，既經本院裁定送觀察、勒戒，並執行完畢，其於執行前所為之第2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦應為該次觀察、勒戒執行所遮斷，而無另行裁定觀察、勒戒之必要，故高雄地檢署檢察官針對被告所為之第
2次施用第二級毒品犯行乃以102年度毒偵字第5254號為不起訴處分，此乃法理之必然。
（三）又被告於102年10月2日14時50分為警查獲時所扣得之甲基安非他命係其施用所剩餘乙情，業經被告自承在卷（院二卷第58頁），另被告於本院審理中供稱：我確實有在10
2年6、7月間在享溫馨KTV同時購買MDMA及甲基安非他命後而持有等語（院一卷第27頁）。顯見被告係以一行為同時持有MDMA以及甲基安非他命，屬想像競合之裁判上一罪關係。又被告持有第二級毒品甲基安非他命部分，應為其第2次施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，而為102年度毒偵字第5254號不起訴處分效力所及，則被告持有MDMA部分，亦同為前開施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，是被告本案持有第二級毒品MDMA2.
5顆之犯行，應為其施用第二級毒品犯行不起訴處分確定效力所及，檢察官違背刑事訴訟法第260條之規定，就此部分再行起訴，自應依同法第303條第4款規定諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第4款，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國103年11月20日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官黃姿育法官胡慧滿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月20日
書記官楊茵如本件得於十日內上訴。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────┬─────────┐│編│物品名稱│備註││號│││├─┼────────┼─────────┤│1│第三級毒品愷他命│（驗前淨重共1.875│││2包│公克，驗後淨重共││││1.856公克）│├─┼────────┼─────────┤│2│第二級毒品MDMA│（驗前淨重共0.745│││2.5顆│公克，驗後淨重共││││0.432公克）│├─┼────────┼─────────┤│3│第二級毒品甲基安│（驗前淨重共0.859│││非他命4包│公克，驗後淨重共││││0.822公克）│├─┼────────┼─────────┤│4│第三級毒品硝甲西│（驗前淨重共0.724│││泮4顆（起訴書誤│公克，驗後淨重共│││載為「3顆」）│0.613公克）│├─┼────────┼─────────┤│5│摻有愷他命之香菸│（檢驗前毛重0.912│││1支│公克，檢驗後毛重0.││││885公克）│├─┼────────┼─────────┤│6│行動電話1支（序││││號：000000000000││││627號），含門號││││0000000000號之││││SIM卡1張││├─┼────────┼─────────┤│7│現金500元││└─┴────────┴─────────┘