裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上重更(一)字第40號刑事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上重更(一)字第40號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 陳光龍 律師上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 洪明儒 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度重訴字第3822號中華民國98年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28075號、97年度偵字第7648號），提起上訴，本院判決後，經最高法院部分撤銷發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於丙○○部分及乙○○傷害、殺人暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○教唆傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。
乙○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑伍月；又共同殺人，累犯，處有期徒刑拾柒年。應執行有期徒刑拾柒年貳月。
犯罪事實
一、乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及妨害自由罪，經臺灣臺南地方法院91年度訴緝字第58號判決判處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣15萬元及有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月，併科罰金新臺幣15萬元確定；又因竊盜罪及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院90年度易字第208號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定。嗣上開4罪，經臺灣臺南地方法院91年度聲字第1834號裁定應執行有期徒刑1年4月，併科罰金罰金新臺幣15萬元確定，並於93年3月30日縮短刑期執行完畢。
二、丙○○（原名 王銘河 ）於96年11月25日凌晨1時39分許，在 臺中市 ○○區○○○路○段22之27號之「三壘酒吧」1樓，因認從旁經過之辛○○瞪伊而心生不悅，遂叫伊一個身材矮矮已成年之男性友人打電話叫 周鴻裕 （同案被告，目前因本案為臺灣臺中地方法院通緝中）帶人到「三壘酒吧」助陣，適與辛○○同來之 黃文謙 （綽號老爹）剛好認識丙○○，其見狀即請丙○○到2樓問明不悅原因，辛○○得知遭丙○○誤會後，立即向丙○○敬酒致歉，惟丙○○仍對辛○○怒稱：
「你現在很行，你在瞪三小」等語不斷，此時與辛○○搭同一部車到「三壘酒吧」之戊○○從樓下帶領坐另一部車較後到之 陳儷文 （即辛○○之兄）、壬○○、己○○上來2樓，渠4人目睹該情，認為氣氛很差影響喝酒興致，遂在陳儷文之提議下，與辛○○共5人一起走出「三壘酒吧」，並共同搭乘由壬○○所駕駛車牌號碼0000-00號之自小客車（該車係己○○之兄庚○○所有）離去。而周鴻裕接到電話後，隨即通知甲○○（同案被告，原為本案通緝中，於98年10月2日緝獲歸案，目前臺灣臺中地方法院審理中），甲○○遂駕駛其向 郭慧 如所借車牌號碼00-0000號之自小客車搭載其兄乙○○、周鴻裕、某一姓名年籍均不詳之周鴻裕已成年男性友人至「三壘酒吧」， 渠等 到達「三壘酒吧」1樓時，剛好碰到辛○○等人欲離去而互相擦身而過，當時丙○○與黃文謙仍留在2樓喝酒，周鴻裕等人即持棍棒逕到2樓找丙○○問現在是什麼情況，丙○○回說你們先下去，我看怎樣再跟你們說，周鴻裕等人下樓後，前開身材矮矮之成年男子立即上來詢問丙○○是否剛才走下去那些人（指辛○○等人），丙○○為教訓辛○○等人，竟基於教唆普通傷害犯罪之故意，以肢體表示「是」後，該身材矮矮之成年男子即下樓通知周鴻裕、乙○○、甲○○及周鴻裕已成年男性友人等人，唆使本無犯罪意思之周鴻裕等人，使其等產生犯罪之決意，駕駛上開車輛追趕辛○○等人並給予教訓，約駕車追趕3至5分鐘，即在臺中市○○區○○○路○段86之3號前（即臺中市往沙鹿方向，臺中港路2段與惠中路口附近之慢車道上），超車斜插在壬○○所駕駛之上開自小客車前方，壬○○立即煞車，乙○○、甲○○、周鴻裕及其不詳姓名已成年之男性友人等4人即均持棍棒（均未扣案）下車，並基於毀損之犯意聯絡，均以棍棒擊破壬○○所駕駛為庚○○所有之上開4351-SG號自小客車之前後擋風玻璃及右車窗玻璃，足以生損害於車主庚○○（乙○○毀損部分，業經原審判處有期徒刑4月，嗣經本院98年度上重訴字第25號判決上訴駁回確定，現執行中）。上開自小客車內之辛○○等5人見狀，遂均逃離上開自小客車，惟仍均遭周鴻裕等4人持棍棒追打，壬○○因此受有背部及左手臂多處挫傷、吐血、疑上消化道出血之傷害，戊○○受有胸壁瘀傷、胸壁挫傷之傷害，辛○○亦有受傷但未提出告訴，己○○因就地撿拾圓鍬1支對抗，始未被毆打致傷，而陳儷文則受有左上臂挫傷，造成深部的肌肉層出血而被打倒在地。周鴻裕、乙○○、甲○○及周鴻裕之前揭友人，見辛○○、戊○○、己○○、壬○○各自逃開，只剩陳儷文倒地落單，竟另基於共同殺人之犯意聯絡，均以手持之棍棒重擊毆打陳儷文頭部，並於毆打時大喊：「給他死」等語，陳儷文因而受有多處頭部開放性傷口、頭部外傷暨顱骨骨折、顱內出血、硬腦膜下出血、右眼球破裂並昏迷之傷害。嗣經壬○○、戊○○、己○○發現而回頭搶救，雖經立即送往澄清醫院急救再轉送臺中榮民總醫院救治，仍於96年11月30日凌晨1時12分許，不治死亡。
三、案經壬○○、戊○○、庚○○訴由臺中市警察局第六分局報請及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按證人辛○○、戊○○、己○○、壬○○、黃文謙、 林雅萍 、 林麗秋 、 郭慧如 等人警詢時之證述及指認，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，被告乙○○之選任辯護人認此部分均不具有證據能力（見本院更一審卷第54頁），故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分對被告乙○○而言，應不具有證據能力。
（二）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人辛○○、戊○○、己○○、壬○○、黃文謙、林雅萍、林麗秋、郭慧如等人於偵查中向檢察官所為之陳述，於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告2人於偵查程序中為詰問，但於原審審理中已對上開證人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
（三）按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本案證人即被告丙○○、乙○○於原審及被告甲○○於本院更一審審理時時均以證人身分作證，並經交互詰問（見原審卷第325頁至第336頁、第338頁至第348頁、本院更一審卷第97頁至第101頁），已確實保障被告丙○○、乙○○之訴訟權，是以上開證人即共同被告丙○○、乙○○、甲○○之證述得作為證據。
（四）刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所調取被告2人與周鴻裕、甲○○、郭慧如等人所使用之行動電話通聯紀錄，本係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
（五）另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附之行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書（見警卷第46頁、96年度核交字第1961號卷第12之1頁、第13頁），均係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷，該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自得為證據。
（六）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之勘驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖報告書，其本質上，係檢察官及法醫針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對屍體及犯罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第
1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度臺上字第3258號判決意旨參照），是其性質上均屬傳聞證據。惟被告2人及其等選任辯護人對上開證據之證據能力均未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，足認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（七）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案下述所採為判決基礎之內政部警政署刑事警察局97年1月18日刑紋字第0970006839號鑑驗書（見96年度偵字第28075號卷2第55頁至第58頁），係檢察官囑由警察機關委託該局鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，應有證據能力。
（八）卷附之現場照片、蒐證照片等，因不具供述性，屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）雖坦承案發當天因為酒後認為辛○○有瞪伊而心生不悅，並經黃文謙出面調解，及伊當天有打電話叫周鴻裕過來，周鴻裕到「三壘酒吧」2樓時，有帶朋友來，帶幾個伊不清楚，伊當時正與另1友人丁○○及黃文謙在喝酒，伊請周鴻裕等人坐下來一起喝酒，周鴻裕說好但要先下去一下，結果就沒有再上來，過沒多久，周鴻裕就打電話給伊，說他們跟人家打架，伊即趕到現場，當時有周鴻裕、甲○○、乙○○及另1位伊不認識的人在場，當時被告乙○○有受傷，而與周鴻裕他們打架之人均未在場，伊問周鴻裕等人為何跟人家打架，周鴻裕等人也說不清楚，但說車子被對方開走了，伊即與周鴻裕等人回「三壘酒吧」調閱監視錄影畫面，以查明對方身分，在回「三壘酒吧」途中，乙○○直接到醫院療傷，當天伊只有打電話給周鴻裕，並未打電話給甲○○及乙○○等情，惟矢口否認有叫周鴻裕等人去教訓毆打戊○○、壬○○、陳儷文等人，辯稱：伊打電話給周鴻裕是邀他一起喝酒，伊完全不知道周鴻裕等人為何駕車追趕並毆打戊○○等人，伊若真有叫周鴻裕等人去教訓戊○○等人，就不用回「三壘酒吧」觀看監視錄影內容等語。
三、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）雖坦承案發當天伊有到「三壘酒吧」及陳儷文被打死之現場等事實，惟矢口否認有參與毆打戊○○、壬○○、陳儷文等人並將陳儷文打死，辯稱：當天伊在釣蝦場釣蝦時，被告丙○○打電話叫伊去「三壘酒吧」，伊即坐計程車過去，伊在「三壘酒吧」
2樓看到被告丙○○與他人有口角，伊即對被告丙○○說你喝醉了，如果沒事伊要離開，被告丙○○與伊一起到樓下，在門口遇到周鴻裕及其友人，伊原本不認識周鴻裕，被告丙○○即叫伊搭周鴻裕的車子到朝馬搭計程車，伊即坐上周鴻裕的車子，車行約5分鐘後，周鴻裕這部車與對方車子平行開在臺中港路與惠中路的慢車道上，兩部車的人一直叫罵，對方車子的人即先下車，周鴻裕及其兩位友人也下車，伊有看該2位周鴻裕友人手持木棍，雙方人馬就打起來，伊見狀就趕快跑，但對方有兩人追著伊打，伊被打傷就躲起來，伊沒有看到有人被打倒在地，也沒有看到伊弟弟甲○○有在「三壘酒吧」或打架現場，但甲○○於本件案發後，就無法連絡了等語。
四、經查：
（一）證人辛○○於97年3月25日在檢察官偵訊中證稱：丙○○是（在）「三壘酒吧」叫人毆打我們的人，我有看到他打電話，還有另外1個矮矮戴眼鏡的，也有打電話叫人，我有看到他們打電話等語（見96年度偵字第28075號卷2第77）。於97年12月22日在原審審理中復證稱：那天是我朋友生日，我們在梧棲的銀櫃唱歌，唱完之後，黃文謙說要去臺中喝酒，我們大家就去臺中，他帶我們去「三壘酒吧」，我與黃文謙、戊○○坐同一臺車，要出發前，我有約我哥他們一起去，因為我哥他們沒有去過「三壘酒吧」，他不知道路，我們先到之後，我就到外面要帶他們，我哥說要一下才會到，我就先進去「三壘酒吧」，後來我又打電話問我哥到哪裡，他說快到了，我就下去等，他們在停車的時候，我就先上樓，我上去就看到黃文謙與被告不知道在喬什麼事情，我過去問黃文謙什麼事情，黃文謙跟我說我瞪被告，我就跟被告敬酒說對不起，被告就很生氣的說你現在很行，你在瞪三小，這時候我哥跟他兩個朋友就上來，他看情形不對，他就說喝成這樣氣氛這麼差，就不要喝了，我就跟我哥先走，我跟我哥下來出門口，大概有4、5個男的，裡面有乙○○、周鴻裕，拿木棍進去裡面，我們與他們擦身而過，我們就上車要走了等語（見原審卷第264頁）。（檢察官問：你說他們（的車）後來是斜插進來，你知道是他們跟蹤你們多久之後斜插進來？）大約3至5分鐘，印象中沒多久等語（見原審卷第265頁）。（審判長問：你的意思是否那天在2樓，你向丙○○賠酒之後，丙○○表現出來的還是不原諒你？）是。（審判長問：也因為丙○○表現出來不原諒你的樣子，你哥哥才會覺得氣氛不好，要離開？）是等語（見原審卷第275頁）。
（二）證人黃文謙於97年6月11日在檢察官偵訊中證稱：我當時與辛○○、戊○○先到酒吧，我們剛進門時，就看到1位綽號 阿和 （即被告丙○○，其原名為王銘河）的人，大聲的說有人在瞪我，今天要看誰的實力比較夠，我們沒理他就上2樓，上樓後，我就說我要去找阿和，問一下發生什麼事，我下去後，他還在1樓罵髒話，一邊拿著電話，對著話筒說，快叫人過來，我要試試看誰的實力最夠，東西也都給我帶過來，我問阿和發生什麼事，阿和說跟我一起進來的人在瞪他，我對阿和說，不可能，不然你跟我上樓看是哪一位，我叫他跟你道歉，阿和就跟我上樓，就說是辛○○在瞪他，辛○○就對阿和敬酒，要跟阿和道歉，但阿和看起來沒有接受的樣子，還回應不然現在是怎樣，後來，戊○○有下去接陳儷文、己○○、壬○○，接著他們就說要先離開。‧‧‧，事後我有看到3、4個人拿著木棍上樓，阿和也有對那3、4個人說沒事了，你們先下去等語（見96年度偵字第28075號卷2第123頁）。於97年12月22日在原審審理中復證稱：（檢察官問：既然他們（指辛○○、陳儷文等人）跟阿和是第1次見面，走的時候又沒有講說要去哪裡，阿和怎麼知道要叫他朋友去哪裡找人？）他們走之後，有1個人上來跟阿和問，是否剛才走下去那些人，阿和沒有回答，但有無用其他肢體來表示我沒有注意等語（見原審卷第257之1頁）、（辯護人問：後來他（指被告丙○○）朋友來，要下去的時候，丙○○是否有跟他們說沒有事情了，你們先下去？）他是說現在沒有事情，你們先下去，我看怎麼樣再跟你們講等語（見原審卷第258頁）。我剛才有敘述那4個朋友走了之後，有1個朋友來，問丙○○是否剛才那幾個，丙○○也沒有回答是或不是，那個來問的朋友應該就是所講的那個矮矮的朋友等語（見原審卷第276頁）。
（三）證人戊○○於97年6月11日在檢察官偵訊中證稱：當時我是跟辛○○及黃文謙先進入酒吧1樓，當時在聽到有人說，在瞪我（台語），我們以為不是在說我們，就上了2樓，到了之後，黃文謙告訴我，剛剛樓下的人好像是尋找我們，說我們在瞪他們，也說他們要找人過來。之後，因陳儷文、己○○、壬○○沒有來過「三壘酒吧」，我與辛○○下去接他們，這時在1樓，我就看到丙○○叫他隔壁1位矮矮的人打電話說要他把人都叫過來，那位矮矮的人就打了電話，說對方已經在叫人了，就叫他的朋友趕快過來，但實際上我們只是下去接陳儷文、己○○、壬○○等語（見96年度偵字第28075號卷2第123頁）。於98年2月25日在原審審理中復證稱：（受命法官問：陳儷文他們比較後到，他們到的時候到底是辛○○叫你下去接，還是辛○○自己下去，還是你們兩個人一起下去？）我們兩個一起下去，但是辛○○後來先上去，說要跟丙○○講一下，說是誤會，就留我1個人在那邊等，最後是我1個人帶陳儷文他們上去2樓的。（受命法官問：你之前97年6月11日在偵訊中，為何說這時在1樓我就看到丙○○叫他隔壁矮矮的人打電話說要把人叫過來，對方矮矮的人就打電話叫人趕快過來，到底情況如何？）我說的是當時我下去接陳儷文時，我還在外面等的時候，看到的那個矮矮的人打電話這樣說，他可能以為我是在叫人來等語（見原審卷第396頁至第398頁）。
（四）被告丙○○於97年11月25日即案發當天於檢察官偵訊中供稱：（問：你們參與互毆的有哪些人？）我、乙○○、 阿裕 （即周鴻裕）、還有1個阿裕的朋友。我們這邊是由乙○○帶1支球棒。（問：你們4人是否均有動手？）有，但是場面很混亂，大家一起互毆等語（見96年度偵字第28075號卷1第9頁）。嗣於96年11月30日在檢察官偵訊中改稱：我實際上沒有在場，因為在內勤檢察官訊問時，我想擔下來，所以才承認說我有在場並與對方有拉扯等語（見96年度核交字第1961號卷第7頁）。復於98年1月19日在原審審理中證稱：（檢察官問：你在「三壘酒吧」打電話給周鴻裕要做什麼？）叫他過來喝酒，說我等一下這邊可能有事情，看你是否可以過來。（檢察官問：你是說這邊會有什麼事情？）我說等一下可能有事情，看你要不要過來，我喝酒可能會發脾氣，我都希望有朋友過來陪我。（檢察官問：周鴻裕到2樓，有無陪你喝酒或作什麼事情？）他只有問我什麼事情，我說沒有事情，老爹（即黃文謙）都是認識的，一起喝酒，他就說好，說要先下去停車，過了10-15分鐘，他才打電話給我說他被打等語（見原審卷第329頁、第330頁）。（受命法官問：辛○○他們走了多久之後，周鴻裕他們才上來？）好像2、3分鐘，好像是我與老爹在喝酒，辛○○他們走下去，周鴻裕他們就上來等語（見原審卷第334頁）。
（五）依卷附「三壘酒吧」案發當天之監視錄影內容顯示（見96年度偵字第28075號卷1第25頁至第37頁）：
１、凌晨1時37分，被告丙○○在「三壘酒吧」1樓櫃檯前。
２、凌晨1時39分，辛○○等人先後上「三壘酒吧」2樓。
３、凌晨1時49分，黃文謙與被告丙○○上「三壘酒吧」2樓。
４、凌晨1時52分50秒，辛○○等人離開「三壘酒吧」2樓。
５、凌晨1時53分11秒，被告乙○○與另3人一起進入「三壘酒吧」2樓，被告乙○○最後進入。
６、凌晨1時53分34秒，甲○○持球棒出現在「三壘酒吧」門前，凌晨1時54分2秒，甲○○持球棒離開「三壘酒吧」。
７、凌晨2時4分15秒，被告丙○○走出「三壘酒吧」門前，凌晨2時5分43秒，被告丙○○駕車離開「三壘酒吧」。
８、凌晨2時39分36秒，被告丙○○與甲○○、周鴻裕及另一不詳姓名之男子一起出現在「三壘酒吧」門前。
（六）被告丙○○屢次供稱案發當天其所使用之電話號碼為0000000000號，周鴻裕所使用之電話號碼為0000000000號（見警卷第1頁、第2頁、96年度偵字第28075號卷1第9頁、原審卷第333頁）。惟觀0000000000號電話通聯顯示：96年11月25日自凌晨0時23分起至2時3分止，均無任何主動撥打給0000000000號電話之紀錄，只有0000000000電話於凌晨1時42分36秒、1時42分59秒、1時59分31秒、2時1分23秒撥打給0000000000號電話之紀錄（見96年度偵字第28075號卷1第103頁至第105頁）。顯見周鴻裕於案發前有主動多次以電話與被告丙○○聯繫之情形，並非被告丙○○主動以電話聯繫甚明。
（七）綜合證人辛○○、黃文謙、戊○○及被告丙○○上開證述案發前後經過、緣由，及「三壘酒吧」案發當天之監視錄影內容、被告丙○○、周鴻裕所使用上開電話之通聯紀錄等情觀之，本案應係被告丙○○於案發當日凌晨1時39分許，在「三壘酒吧」時，認為被辛○○瞪而心生不悅，遂叫其身材矮矮之友人打電話給周鴻裕帶人過來助陣，而於戊○○在該酒吧門口等候陳儷文等人時，該身材矮矮之人也在該處，該人看到陳儷文等人下車要進入酒吧，以為是辛○○叫來的人，便再打電話催人，於辛○○向被告丙○○敬酒致歉後，被告丙○○仍未消氣，陳儷文等人才會覺得氣氛不好，而離開該酒吧，於陳儷文等人剛離開「三壘酒吧」2樓，周鴻裕等人即上該酒吧2樓，雙方擦身而過，周鴻裕等人到2樓問被告丙○○現在狀況後，即到1樓等候，該身材矮矮之人旋即上來問被告丙○○是否剛剛那些人（指陳儷文等人），之後周鴻裕等人即於凌晨1時54分許駕車追趕陳儷文等人的車子，約3-5分鐘即追至案發現場（即臺中市○○區○○○路○段86之3號前，於臺中市往沙鹿方向，臺中港路2段與惠中路口附近之慢車道上）發生毆打事件，周鴻裕遂於凌晨1時59分打電話通知被告丙○○，被告丙○○即於凌晨2時5分許駕車前往毆打現場，並於2時39分許與周鴻裕等人返回「三壘酒吧」無訛。茲被告丙○○所使用之0000000000號電話於案發時段，既無撥打給周鴻裕所使用之上開電話之紀錄，被告復確實有叫周鴻裕過來，是可信證人辛○○、戊○○證稱看到1個身材矮矮之人打電話叫人之情為真；又周鴻裕等人與陳儷文等人在「三壘酒吧」擦身而過，無何互動，足見雙方互不認識，因此可確定係於周鴻裕等人及該身材矮矮之人到2樓問被告丙○○後，由該身材矮矮之人指示對方為誰，周鴻裕等人始會轉身追趕陳儷文等人，且於毆打事件發生後，周鴻裕即打電話通知被告丙○○，被告丙○○亦馬上趕到現場，事後並於檢察官初訊中扛起毆打的責任（詳後述）等情，本院因認本件毆打事件，確係被告丙○○及該身材矮矮之人找周鴻裕等人到場所為，但被告丙○○並未親自參與毆打，此亦可從證人辛○○、己○○、戊○○、壬○○及被告乙○○等人均未證稱被告丙○○於互毆當時在場等語（見96年度偵字第20875號卷2第77頁、第78頁、原審卷第第277頁、第344頁、第345頁、第389頁、第396頁）至明。是被告丙○○辯稱其不知周鴻裕等人為何駕車追趕並毆打戊○○等人云云，顯不可採。
五、次查：
（一）被告丙○○於98年1月19日在原審審理中證稱：（辯護人問：（三壘酒吧）監視器翻拍影片最下面那張照片中的每1個人各是何人？提示97偵28075卷1第35頁）最左邊那個是我，中間橫條衣服那個是甲○○，穿黑色衣服背向鏡頭應該是周鴻裕，最右邊那個不太知道（見原審卷第328頁）。（受命法官問：你知不知道在案發前乙○○他是否認識周鴻裕？）認識。（受命法官問：你如何知道他認識周鴻裕？）之前我們有一起去釣過蝦子，乙○○我認識好像2個多月，周鴻裕認識比較久。（受命法官問：乙○○他說案發當天是你打電話叫他過去三壘，他要離開三壘的時候，是你陪他走到門口，讓他搭周鴻裕的便車離開，是否有此事？）沒有。（受命法官問：案發當天也就是96年11月25日，你在警詢、偵訊中你為何要說你到現場參加毆打的事件？）當初是當天中午，甲○○用周鴻裕的電話打給我，叫我過去警察局，叫我去說車子是我借的，我開的，因為車子是我開的，我就會在現場，我才會騙說當時我有在現場參與鬥毆。（受命法官問：你剛剛有提到甲○○用周鴻裕的電話打給你，意思是說甲○○與周鴻裕認識？）對。（受命法官問：你如何知道甲○○與周鴻裕認識？他們認識多久？）好像也3、4個月（見原審卷第335頁、第336頁）。
（二）被告乙○○於98年1月19日在原審審理中證稱：（受命法官問：這幾張照片裡面，穿橫條上衣，手上拿1支類似棒子的人是否甲○○？提示偵卷28075卷1第31-37頁）是。
（受命法官問：照片上的人是否是你？提示同卷第30頁下面照片）是等語（見原審參本院卷第345頁）。
（三）被告乙○○屢稱其案發當日使用之電話號碼為0000000000號在卷（見警卷第5頁、原審卷第346頁），而被告丙○○當天所使用之上開0000000000號電話通聯顯示：96年11月25日自凌晨0時23分起至2時3分止，均無任何主動撥打給0000000000號電話之紀錄，只有0000000000號電話於凌晨2時0分58秒撥打給0000000000號電話1次之紀錄，此與周鴻裕於1時59分31秒、2時1分23秒以0000000000號電話打給被告丙○○上開電話之時間前後緊接，發話基地臺相同（見96年度偵字第28075號卷1第103頁至第105頁）。
（四）上開「三壘酒吧」監視錄影內容顯示：凌晨1時53分11秒，被告乙○○與另3人一起進入「三壘酒吧」2樓，被告乙○○最後進入。凌晨1時53分34秒，甲○○持球棒出現在「三壘酒吧」門前，凌晨1時54分2秒，甲○○持球棒離開「三壘酒吧」（見96年度偵字第28075號卷1第30頁、第31頁），亦即被告乙○○、甲○○同係凌晨1時53分出現在「三壘酒吧」內或門口。
（五）被告丙○○於98年1月19日在原審審理中證稱：（辯護人問：你在「三壘酒吧」，到底找何人去？）我只有打電話給周鴻裕找他過來「三壘酒吧」。（辯護人問：在庭被告乙○○何人找他過去？）可能是周鴻裕等語（見原審卷第326頁）；又如前所述，被告丙○○亦否認有於案發當天，陪同乙○○走到「三壘酒吧」門口，並讓乙○○搭周鴻裕的便車離開等語。觀諸被告丙○○、乙○○既為認識的朋友，且被告丙○○為上開證述，並非有利於己之辯解，衡情被告丙○○對此自無虛偽證述之必要，是被告乙○○辯稱案發當天是被告丙○○打電話叫伊去「三壘酒吧」，且伊離開時，係丙○○陪同走到「三壘酒吧」門口，讓伊搭周鴻裕的便車離開等語，並非事實，自不可採。
（六）綜上可知，被告乙○○、甲○○兄弟2人均與周鴻裕認識，案發當天並非被告丙○○打電話叫被告乙○○到「三壘酒吧」，而係周鴻裕接到電話後，找來被告乙○○、甲○○一起搭車到「三壘酒吧」為被告丙○○助陣，於毆打現場，周鴻裕及被告乙○○均以電話向被告丙○○回報情形無誤。否則如被告丙○○上開所言及其所用之0000000000號電話上開通聯顯示，被告乙○○既非被告丙○○打電話找來，何以被告乙○○會到「三壘酒吧」找被告丙○○，復於案發現場打電話給被告丙○○。
六、復查：
（一）證人辛○○於97年12月22日在原審審理中證稱：（辯護人問：被告這邊的人，有無追上你與你互打？）有，乙○○。（辯護人問：他與你互打，身上有無拿東西？）有，棒球棍。（辯護人問：你是有很清楚看到對方全部都有拿木棍？）我有很清楚看到，他們全部都有拿木棍。（辯護人問：你說乙○○與你互毆，互毆過程他有無去追其他人？）我不是從頭到尾都是與他互毆，是打了又散開，當時情形很亂等語（見原審卷第269頁、第270頁）。
（二）證人己○○於98年2月25日在原審審理中證稱：（審判長問：在庭被告乙○○有無拿木棒？）有，我是在他們把我們攔下來的時候，有看到他拿木棒等語（見原審卷第387頁）。（問：在案發現場，你有看到陳儷文被毆打的情形？）有，我們要走的時候因為少了1個人，他們就喊說你們這個朋友要不要，我們就衝過去，對方有3、4個人就一直在打他，並且嘴巴喊『給他死』，我們衝過去的時候他們還有在打，我們衝到陳儷文身旁他們就跑了等語（見原審卷第389頁）。
（三）證人戊○○於98年2月25日在原審審理中證稱：（審判長問：打架現場情形？）‧‧‧最少有4個人從那台車下來，每個人手上都有拿球棒，他們下來之後就砸我們車子。他們過來砸車的時候，我下車就被打胸前，我左手有去擋，也有受傷，我就趕快向前跑，往沙鹿的方向靠著路邊跑，當時我沒有去注意陳儷文怎麼樣，跑了以後，我向後看，他們沒有追過來，我就跑回去找辛○○他們，當時辛○○他們都散開，都不在車子那邊，打我們的人也不在車子那邊，我就回去找辛○○他們，結果我們發現陳儷文不見了，我們就往臺中市方向跑，看到陳儷文倒在慢車道，最少有4個人在打他，聽到他們在說『給他死』，哪個人講的我不能確定，陳儷文倒地位置我不能確定，但是如果在我們停車位置，可以看得很清楚，我們趕快衝過去陳儷文那邊，當時他們一堆人圍在那裡，我們衝過去，他們一群人就往「三壘酒吧」方向跑。（審判長問：在庭被告乙○○有無打陳儷文？）有。（審判長問：為何對他有印象，對丙○○沒有印象？）因為當時他們散開的時候，我們衝過去的時候，他們還有人說『來啊』，所以看得很清楚等語（見原審卷第395頁、第396頁）。（公設辯護人問：你剛才說你後來發現陳儷文不見去找他，有看到對方的人說『來啊，來啊』你說可以確認乙○○就是其中一個？）當時我下車，乙○○就過來打我，他從我們車子後面繞過來打我，我就在擋，當時是乙○○過來打我，另外1個人跑過來從我腰部打下去，乙○○是用棒球棍打我，我是用手肘去擋，所以打到我手肘，另外1個打我到腰部，我就跑，他們沒有追我，我們看到陳儷文倒在那裡，衝過去的時候，他們散開，他們有4個人在那邊圍著陳儷文，我們全部的人衝過去，他們就散開，離我們很遠，在那邊叫囂等語（見原審卷第400頁）。
（四）證人壬○○於98年2月25日在原審審理中證稱：（審判長問：停車後發生什麼事情？）停車後，他們4、5個人拿棒球棍下車，一直罵我們，他們下車就先砸我們車子，我們下車，我就說幹嘛砸車，他們就一直砸，我們就反抗，他們有打人，我不知道先打誰，他們有砸我前後擋風玻璃及右後車窗，所以我就繞到他們車子後面要與他們理論，他們就開始打人，我沒有跑，在現場擋，就被打，有兩三個人要打我，我有去拿著抓住棒球棍，但搶不下來，我放下手後有看到辛○○跑去陳儷文的方向，我不知道他是不是去救陳儷文，當時陳儷文倒地的位置就在我們車子後面，走過去約7、8步距離，我看到的時候陳儷文已經倒在地上，他旁邊有兩、三個人，可是那時候我被打，倒在人行道上，陳儷文倒地位置與我是平行的，後來我想要上車離開，聽到對方說你這個朋友還要不要，我才回頭看，看到有5個人圍在他旁邊，5個人都有拿球棒，有1個人講完那句話之後，還很大力的往陳儷文頭上敲下去，我有看到動作，是1個胖胖的人，理平頭。（審判長問：圍在陳儷文旁邊打他的5個人之中，有無在庭被告乙○○？）有，他有打我，他是第1個打我的等語（見原審卷第403頁、第404頁）。證人壬○○於97年6月11日在檢察官偵訊中亦證稱：他們攔下我們後，拿木棍追打我們，我們逃離時，他們就喊叫你們還要不要這個朋友，我就回頭看，看到陳儷文倒在地上，被他們用木棍毆打，並且還叫著給他死、給他死等語（見96年度偵字第28075號卷2第121頁）。
（五）綜合證人辛○○、己○○、戊○○、壬○○上開證述可知，被告乙○○在案發現場有持棍棒參與毆打辛○○等人，並於陳儷文被打倒在地後，與周鴻裕等人一起圍毆陳儷文及叫囂。又被告乙○○為證明其案發當天有遭辛○○等人打傷，固提出澄清綜合醫院中港院區所出具內載其受有：頭皮、左耳及耳後、頸部、背部、左上臂及手肘前、臂、右手肘、左小腿等多處挫傷之診斷證明書（見原審卷第83頁）。惟按被告乙○○當天若僅係其所稱搭便車之不知情人士，則其於目睹雙方發生毆打行為時，理應迅速躲開，且辛○○等人於無防備下遭攻擊，應只有防衛阻擋之行為，自不可能主動去追打躲開之人，被告乙○○即不太可能被辛○○等人打傷，然被告乙○○卻是伊方唯一受傷就診之人（其他人如前所述均與被告丙○○回「三壘酒吧」），此益徵當時被告乙○○應是如辛○○人等人所證述奮力參與鬥毆而遭對方反抗打傷無誤。本院因認被告乙○○上開所辯均與事實不符，應係事後卸責之詞，其參與毆打陳儷文等人，並將陳儷文打死之行為，已甚明確。
七、又查：
（一）證人郭慧如雖於檢察官偵訊及原審審理中證稱：被告丙○○當天是用0000000000號電話向伊借該部H8-1006號自小客車（見96年度偵字第20875號卷2第24頁、原審卷第158頁至第160頁），後來也是被告丙○○用這支電話通知伊車子被搶（見原審卷第160頁、第165頁）。惟此經被告丙○○一再否認在卷（見原審卷第170頁、第192頁），且根據0000000000號電話通聯顯示：自96年11月24日23時28分41秒起至96年11月25日21時止，均無任何撥打或接收電話紀錄，亦即在案發期間即自96年1月25日凌晨1時39分起至2時許止，均無任何通話紀錄（見96年度偵字第20875號卷2第65頁），足見證人郭慧如此部分證述，明顯不實，應有隱情。
（二）又證人郭慧如於97年11月10日在原審審理中證稱其使用的電話號碼是0000000000（見原審卷第165頁），另0000000000號電話之申請人為甲○○（見96年度偵字第20875號卷2第60頁申請資料），而依0000000000電話通聯顯示：96年11月25日凌晨3時15分、3時26分，0000000000號電話主動撥打給0000000000號電話2次，3時34分9秒、3時34分45秒、3時39分30秒、4時26分6秒，0000000000號電話主動撥打給0000000000號電話4次（見96年度偵字第20875號卷1第173頁），此段時間正是證人郭慧如被告知該部H8-1006號自小客車遭對方開走，證人郭慧如並於當日凌晨5時許至警局製作筆錄謊報該部自小客車被人搶走（見警卷第27頁）。顯見同案被告甲○○於案發後當天有多次密集與該部H8-1006號自小客車所有人郭慧如聯繫，故郭慧如會向警謊報該車被搶走，應係甲○○所告知所致，且此亦為甲○○於本院更一審審理中所不否認（見本院更一審卷第99頁背面）。
（三）證人郭慧如復於97年11月10日在原審審理中證稱：（辯護人問：妳會不會把車子借給別人？）會，只要朋友借，我就會借，我有借過林麗秋、甲○○，還有家裡面的人。（辯護人問：朋友就是林麗秋、甲○○？）對。（辯護人問：林麗秋、甲○○是直接跟妳借還是會透過別人？）直接跟我借，沒有必要透過別人。（辯護人問：96年11月24日晚上，妳的車子有借給誰？）那天是丙○○打電話來借車，後來來開車的人我不知道是誰。（辯護人問：去開車的人你不認識？）不認識。（辯護人問：之前有無把車借給丙○○過？）應該是沒有等語（見原審卷第157頁、第158頁）。（審判長問：是否認識在庭的被告乙○○？）認識。（問：當天對方打電話來跟妳借車的時候，妳是跟林麗秋、林雅萍兩個人一起在釣蝦場？）是等語（見原審卷第166頁、第167頁）。
（四）證人林麗秋於97年11月10日在原審審理中證稱：（審判長問：與甲○○是男女朋友關係？）之前是等語（見原審卷第170頁）。（檢察官問：96年11月25日當時妳與甲○○感情如何？）吵架，我打電話給他，問他在幹嘛，我不知道他那天人在哪裡。（檢察官問：妳都用哪支電話與甲○○聯絡？）0000000000等語（見原審卷第176頁）。
（五）證人林雅萍於97年11月10日在原審審理中證稱：（檢察官問：事情發生的當時妳男朋友名字？）周鴻裕等語（見原審卷第188頁）。（公設辯護人問：監視錄影畫面上是否有周鴻裕？提示96偵28075卷1第25-37頁）好像是。（審判長問：裡面有無周鴻裕、甲○○？）有周鴻裕，35頁穿黑色的，背對著鏡頭的是周鴻裕等語（見原審卷第191頁）。
（六）被告丙○○於98年1月19日在原審審理中證稱：（受命法官問：案發當天也就是96年11月25日，你在警詢、偵訊中你為何要說你到現場參加毆打的事件？）當初是當天中午，甲○○用周鴻裕的電話打給我，叫我過去警察局，叫我去說車子是我借的，我開的，因為車子是我開的，我就會在現場，我才會騙說當時我有在現場參與鬥毆等語（見原審卷第336頁）。
（七）綜合上述可知，證人郭慧如證稱係被告丙○○以0000000000號電話向其借該部H8-1006號自小客車，後來也是用這支電話通知其該車子被搶等情，顯然不實；又0000000000電話係甲○○自己申請使用，其女友係林麗秋，林麗秋是郭慧如之好友，甲○○與林麗秋常向郭慧如借該部H8-1006號自小客車，案發當天凌晨3時許，亦即該部自小客車遭辛○○開走沒多久，甲○○即與郭慧如以電話密集連絡數次，甲○○並打電話叫被告丙○○承認向郭慧如借車及到現場參與毆打之事，另林雅萍與郭慧如亦係好友，周鴻裕係林雅萍之男友。故證人郭慧如證稱係被告丙○○打0000000000號電話向其借車，已與事實不符，其再稱將車子交給不認識之人開走，亦與常情有違，其於案發當天凌晨3時許與甲○○連絡數通電話後，即前往報警該車被搶，可見係甲○○通知其車子遭對方開走之事，而該車若非甲○○所借，豈會由甲○○通知郭慧如，並叫被告丙○○承認借車之事，又甲○○、乙○○、周鴻裕互相並均與被告丙○○認識，所交女友間也是好友關係，是 以渠 等3人當天搭乘同一部車到「三壘酒吧」，甚為合理， 且渠 等3人當天確實係為被告丙○○助陣才到「三壘酒吧」，否則事發後怎會由被告丙○○扛起責任，周鴻裕、甲○○則逃逸無蹤。
八、至於同案被告甲○○雖於本院98年12月23日更一審審理時證稱：案發當天是周鴻裕電話告知其在「三壘酒吧」與人吵架，伊始由朋友 張文寶 開車載伊至「三壘酒吧」；周鴻裕在該酒吧門口告知已沒事了，伊即再由張文寶開車載伊離開。後來周鴻裕再電話告知其車子被搶，人也被打，經伊詢問其所在地點後，伊即自己騎車至臺中港路2段86之3號前（即臺中市往沙鹿方向，臺中港路2段與惠中路口附近之慢車道上），就看到周鴻裕及其友人，被告丙○○較晚到場，後來伊即騎車跟隨周鴻裕等人返回「三壘酒吧」，觀看錄影帶確認搶走車子的人是否是之前與其爭吵之人。伊當天並未向郭慧如借取或乘坐H8-1006號自小客車，也未持棍棒毆打他人，案發後的當天，亦未與被告丙○○、郭慧如電話聯絡事情。伊於案發之前就因強盜案件被通緝，始未出面說明案情，並非逃避本案罪責云云（見本院更一審卷第97頁至第101頁）。
惟查：
（一）證人己○○、戊○○、辛○○、壬○○於偵查及證人己○○於原審審理時均證稱：甲○○於案發當天亦為持棍棒參與毆打他們之人等語（見97年度偵字第7648號卷第40頁、第41頁、第65頁、96年度偵字第28075號卷2第121頁、原審卷第387頁）。
（二）又如前所述，證人郭慧如上開H8-1006號自小客車，案發當天應係由甲○○所借取，此亦可從案發後，經警在上開車內採得之指紋，經鑑驗與檔存之甲○○左拇指指紋相符可證，此有內政部警政署刑事警察局97年1月18日刑紋字第0970006839號鑑驗書在卷可憑（見96年度偵字第28075號卷2第55頁至第58頁）。
（三）而本案係因被告丙○○在「三壘酒吧」認為辛○○瞪伊而心生不悅所衍生的糾紛，並非周鴻裕在「三壘酒吧」與人爭吵所致，衡情周鴻裕應不可能向甲○○杜撰其在「三壘酒吧」與人吵架情事；是甲○○辯稱案發當天其會至「三壘酒吧」，是周鴻裕電話告知其在「三壘酒吧」與人吵架云云，並非可採。
（四）又甲○○於案發後，旋與證人郭慧如連絡數通電話後，郭慧如即前往報警該車被搶，甲○○並以電話通知被告丙○○虛偽陳述借車及有參與鬥毆之事，在在顯示甲○○諉罪卸責之事實。
（五）另依卷附臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表有關甲○○通緝資料所示（見本院更一審卷第35頁），甲○○強盜執行案件，係於97年3月17日始經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，而本案案發時間係96年11月25日，是本案案發當時，甲○○並未因強盜案被通緝，亦無其他案由被通緝，故甲○○辯稱其因之前強盜案件被通緝，始未出面說明案情云云，顯屬不實。
（六）至於證人辛○○、戊○○、壬○○雖於原審證稱已無法明確確認當天全部參與毆打的人等語（見原審卷第275頁、第401頁、第405頁），惟因案發時間係96年11月25日，而渠等至原審作證之時間分係97年12月22日（辛○○）、98年2月25日（戊○○、壬○○），距離案發時間均達1年以上，且渠等與甲○○並不相識，自難期待渠等於案發1年多之後仍能明確指認當天全部參與毆打的人，是證人辛○○、戊○○、壬○○於原審之上開證述，並不足為有利於甲○○之認定。
（七）又被告乙○○雖供稱其未看到甲○○有在「三壘酒吧」或打架現場云云，但從上開「三壘酒吧」案發當天之監視錄影內容顯示：凌晨1時53分11秒，被告乙○○與另3人一起進入「三壘酒吧」2樓，被告乙○○最後進入。凌晨1時53分34秒，甲○○持球棒出現在「三壘酒吧」門前，凌晨1時54分2秒，甲○○持球棒離開「三壘酒吧」（見96年度偵字第28075號卷1第30頁、第31頁），亦即被告乙○○、甲○○同係凌晨1時53分出現在「三壘酒吧」內或門口，且因被告乙○○與甲○○為親兄弟，關係密切，被告乙○○上開供述，顯為顧及兄弟情誼所為迴護甲○○之詞，並非可採，即不足為有利於甲○○之認定。
九、再查：
（一）行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院所出具之診斷證明書記載：陳儷文受有多處頭部開放性傷口、頭部外傷暨顱骨骨折、顱內出血、硬腦膜下出血、右眼球破裂（見相驗卷第8頁）。臺灣臺中地方法院檢察署解剖報告書記載：陳儷文頭部：左側頭皮顳頂區及左顴部有大面積的出血傷，左側顳肌有出血傷，右側顳頂部、右額部有醫院手術的傷口及出血傷，右側前方顱骨呈粉碎性骨折，右頂區則有二處線性骨折，長度各為10公分及6公分，右側被鋸開的顱骨內有多量硬膜上的血塊，右側顱底前方有骨折，脊髓上方無異狀，有硬腦膜上及下出血，有蜘蛛膜下腔出血，大腦的右側前方有挫傷，為以鈍器毆打所造成之外傷型態。身體其他部位，除左上臂挫傷，造成深部的肌肉層出血，為防禦的外傷型態外，幾乎無明顯外傷（見相驗卷第31頁至第34頁）。復依臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書所載，陳儷文因毆打事件，頭部外傷，顱腦挫裂傷併顱內出血死亡（見相驗卷第26頁）。是被害人陳儷文上開受有左上臂挫傷，造成深部的肌肉層出血之傷害，既為防禦的外傷型態，堪認陳儷文此部分傷勢，應係被告乙○○等人持棍棒於陳儷文倒地前追趕毆打所致。復按人之頭部，係關係人體生命之重要部位，屬人身之要害，而棍棒係質地堅硬之物，以之毆打人之頭部，足取人命，當為一般正常人所得預見，被告乙○○等在場之人自不能諉為不知，復觀被害人陳儷文所受其餘上開傷勢均集中於頭部，顯見被告乙○○、甲○○、周鴻裕等人於見陳儷文倒地後，僅朝其頭部狂打，而被害人陳儷文既已倒在地上並無招架能力，被告乙○○等人竟均持棍棒朝陳儷文頭部痛下重手，使陳儷文頭部受有大片且嚴重之傷害終至無法救治，足見渠等用力甚猛、殺意至堅；參以證人己○○、戊○○、壬○○均證述聽到被告乙○○等在場之人一面以棍棒毆打一面喊「給他死」（詳前述）。則被告乙○○、周鴻裕、甲○○等人雖係於陳儷文倒地後始倉促臨時起意殺人，但因渠等均有在場共同參與毆打，且有喊「給他死」，應 認渠 等確有犯意聯絡及行為分擔，亦可見被告乙○○等人當時確係另基於殺害陳儷文之直接故意而欲將陳儷文置於死地，其具有使被害人陳儷文喪失生命之故意，殆無疑問。
（二）澄清綜合醫院中港分院所出具之診斷證明書記載：壬○○受有背部及左手臂多處挫傷、吐血、疑上消化道出血之傷害（見96年度核交字第1961號卷第12之1頁）。行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院所出具之診斷證明書記載：戊○○受有胸壁瘀傷、胸壁挫傷之傷害（見96年度核交字第1961號卷第13頁）。足證證人壬○○、戊○○證述渠等於上開時地被毆打成傷屬實。
十、綜上所述，被告丙○○、乙○○及甲○○上開所辯，應係事後諉罪卸責之詞，均非可採。而如前所述，被告丙○○因認為被辛○○瞪而心生不悅，顯屬細故糾紛，且雙方素不相識，自無仇隙，故被告丙○○當時應僅係基於教訓辛○○等人之意而招來周鴻裕等人助陣，被告丙○○復未隨行參與傷害、殺人犯行，檢察官於起訴書中亦為此認定。則被告丙○○既然係基於普通傷害之意思要教訓辛○○等人，自不可能獨對陳儷文部分，係以重傷害或殺人之意思教訓。又陳儷文當時係因倒地躲避不及始遭被告乙○○等在場之人另行起意打死，此部分顯已超出被告丙○○欲教訓對方之範圍，並非被告丙○○所得預見甚明。另被告乙○○、甲○○、周鴻裕等人亦與被害人壬○○等人不相識，且被害人壬○○等人既已駕車離開「三壘酒吧」，若非被告丙○○示意教訓被害人壬○○等人，被告乙○○等人豈會駕車追趕及刻意攔停被害人壬○○等人所乘坐之車輛，被告丙○○事後又何須依甲○○之電話聯絡出面扛下罪責，是被告丙○○辯以其未教唆被告乙○○等人傷害被害人壬○○等人，亦非可採。是被告丙○○雖請求勘驗「三壘酒吧」現場監視錄影帶及請求傳訊丁○○，以證明其並未參與毆打，且未叫人毆打陳儷文等人，被告乙○○請求傳訊 王喬政 ，以證明被告乙○○於案發現場被打傷，後來由王喬政載其到醫院診療云云（見本院更一審卷第49頁、第55頁）。惟因被告丙○○、乙○○上開犯行，已臻明確，業經本院詳述如前，且渠等所聲請傳訊之證人丁○○、王喬政於毆打發生時均不在現場，顯與案情並無重要關係，被告丙○○復經本院認定並未隨行參與毆打，本院因認並無勘驗上開錄影帶及傳訊上開證人之必要，上開聲請均應予駁回，附此敘明。
十一、刑法第29條第1項之教唆犯係指行為人對於本無犯罪意思，或雖有犯罪意思，而尚未決定之特定人，基於教唆犯罪之故意，唆使其產生犯罪之決意者而言。其教唆他人犯罪之方法，則無所限制，無論以言語慫恿，或以文字挑撥，或以勢利引誘，或以感情刺激，或以情面委託皆無不可，此與共同正犯須共犯間彼此有犯罪意思之聯絡及行為之分擔者不同（最高法院91年度台上字第729號判決意旨參照）。亦即共同正犯係指數正犯間已各有犯罪之意思，彼此為犯意聯絡、行為分擔而言。倘係一正犯僅以言語、行動促使原無犯罪意思之他人實行犯罪，而無進而參與犯罪之實行，應係成立教唆犯，不能逕以共同正犯論擬。故被告丙○○雖未參與本案傷害罪之犯罪構成要件行為，亦未有該罪之幫助、預備情事，然其使原無犯罪意思之乙○○、甲○○、周鴻裕等人，既因其邀約、慫恿，而產生犯罪決意，並實際參與本案傷害罪之實行，則被告丙○○之行為，核與教唆之要件相當，應成立刑法第29條第1項、第277條第1項傷害罪之教唆犯。被告丙○○以1個教唆行為唆使傷害被害人戊○○、壬○○、陳儷文3人，既係侵害3個法益，自應成立想像競合犯，應從一重處斷（以被害人壬○○受傷較重部分處斷）。公訴人認被告丙○○對被害人戊○○、壬○○部分所為係傷害罪之共同正犯及對被害人陳儷文部分所為係犯刑法第278條第2項之重傷致死罪，並應分論併罰，均有未洽，此部分起訴法條均應予變更。
十二、按殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內（最高法院21年上字第2783號判例意旨參照）。查被告乙○○等人原係以普通傷害之犯意，持棍棒追打，致壬○○因此受有背部及左手臂多處挫傷、吐血、疑上消化道出血之傷害，戊○○受有胸壁瘀傷、胸壁挫傷之傷害，陳儷文則受有左上臂挫傷，造成深部的肌肉層出血之傷害，嗣因見辛○○、戊○○、己○○、壬○○等人各自逃開，只剩陳儷文倒地落單，始另基於共同殺人之犯意聯絡，均以手持之棍棒重擊毆打陳儷文頭部，並於毆打時大喊：「給他死」等語，陳儷文因而死亡。故核被告乙○○就被害人戊○○、壬○○、陳儷文上開受傷部分，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，就被害人陳儷文上開死亡部分，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告乙○○對被害人陳儷文上開傷害、殺人所為，應併合論罪。又被告乙○○等人係於1次教訓毆打行為中，同時混打戊○○、壬○○、陳儷文成傷，此部分應屬想像競合犯，應從一重處斷（以被害人壬○○受傷較重部分處斷），檢察官起訴書所犯法條欄內未論及被害人陳儷文受傷部分及認被告乙○○對被害人戊○○、壬○○部分應予分論併罰，均有未洽。被告乙○○與甲○○、周鴻裕及周鴻裕友人等人就上開傷害、殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又查被告乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及妨害自由罪，經臺灣臺南地方法院91年度訴緝字第58號判決判處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣15萬元及有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月，併科罰金新臺幣15萬元確定；又因竊盜罪及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院90年度易字第208號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定。嗣上開4罪，經臺灣臺南地方法院91年度聲字第1834號裁定應執行有期徒刑1年4月，併科罰金罰金新臺幣15萬元確定，並於93年3月30日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就其所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分以外之刑加重其刑。
十三、原審經審理結果，認為被告丙○○、乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：（一）本案引為判決基礎之各項證據之證據能力部分，分別如前所述，原判決未予細究而泛謂證人辛○○、壬○○、己○○、戊○○、黃文謙等人於偵查中以證人身分具結後接受訊問時，向檢察官所為之陳述，被告及辯護人已獲得詰問的機會，且未提及或釋明上開供述有何顯不可信之情況，自具有證據能力，及非供述證據部分，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力等語，自有違誤。（二）被告丙○○之行為，核與教唆之要件相當，應成立刑法第29條第1項、第277條第1項傷害罪之教唆犯，原審認被告被告丙○○就被害人戊○○、壬○○部分，係共同觸犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，就被害人陳儷文部分，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪，均有未合。（三）被告乙○○等人對被害人陳儷文原先祇有傷害人之故意，嗣後因見被害人辛○○、戊○○、己○○、壬○○等人各自逃開，只剩陳儷文倒地落單，始另行起意殺人，已如前述，故被告乙○○對被害人陳儷文上開傷害、殺人所為，應併合論罪，原判決未論及對被害人陳儷文上開傷害部分，亦有未洽。被告2人上訴猶執前詞否認犯行而指摘原判決不當，及檢察官以被告丙○○對陳儷文死亡部分，應有不確定殺人故意，並認原審量刑過輕等語，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告丙○○部分及被告乙○○傷害、殺人暨定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○僅因瞪眼之誤會，即教唆他人傷害，目無法紀，惡意非輕，被告乙○○未明究理，即參與上開傷害、殺人之實行，並致被害人壬○○、戊○○、陳儷文受有上開傷害及致被害人陳儷文死亡，所生危害嚴重，且對社會治安影響甚鉅，犯後均未賠償被害人及其家屬所受之損害等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行之刑。公訴人雖以被告丙○○、乙○○均惡性重大，有與社會永久隔離之必要，均請求判處被告丙○○、乙○○無期徒刑等語，惟被告丙○○僅有教唆傷害之犯行，且被告2人雖然惡性非輕，但本院認為上開所宣告之刑，應已足收懲儆之效，被告2人尚無與社會永久隔離之必要，故公訴人上開請求，為本院所不採。至於被告乙○○、甲○○、周鴻裕等人持以傷害、殺人用之棍棒，均無證據證明確屬渠等所有，且因未扣案，形體不明，為免將來執行之困難，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
十四、證人郭慧如、林麗秋、林雅萍於案發後至警局謊報該部H8-1006號自小客車遭4名不詳男子持棒棍強行開走，並一再證稱係被告丙○○打電話向郭慧如借車及通知車子被開走一事，以企圖掩護甲○○，渠等3人涉有誣告及偽證罪嫌，應由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第29條、第277條第1項、第271條第1項、第55條前段、第51條第5款、第47條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國99年1月13日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
被告丙○○不得上訴。
檢察官及被告乙○○均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國99年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。