裁判字號：最高法院95年台上字第4268號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四二六八號
上訴人甲○○選任辯護人 李明諭 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第六二０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第三六一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人之同居人 宋碧玉 雖有憂鬱症，然係健保給付項目，且其領有重大傷病卡及身心障礙手冊，就醫所需費用有限，上訴人每月亦有固定薪俸新台幣（下同）六萬餘元，又有台北市○○街○段○○○號六樓房地，經濟狀況屬小康，無需款孔急之窘境。再者，本案遭私運之劣品私菸價值僅六十一萬多元，上訴人已屆退休資格，退休金約略有四、五百萬元，衡情，焉會為此犯案，原審僅以上訴人銀行帳戶內之帳面數字，逕認上訴人有犯案動機，對於該銀行帳戶究係供何用途？以及就上訴人尚有上開坐落台北市○○街房地之情略而不提；且就上訴人按月支領固定薪資事亦疏未論述，自有判決理由不備之違法。㈡、原審以工友 洪再興 可領得退休金一百多萬元亦涉本案，逕認退休金之取得與否和本案犯行間並無關連性，乃忽略上訴人為關員，可領得之退休金與工友洪再興可領得之退休金有數倍之差，且因價值觀之差異，金錢對於不同人而言即有不同之意義，原審忽略此點，逕為上訴人有涉犯本案動機之論述，顯有判決不備理由之違法。㈢、原審判決以所查獲之私菸與西16庫3樓8倉內之香菸批號相同，率以認定上訴人涉犯本案。惟原審忽略香菸製造時同批號生產之香菸往往數以萬計，從而，縱遭查獲之香菸批號與3樓8倉內之香菸同，亦不能證明該批香菸係由
92移字51號 陳金生 走私私菸中取出，蓋當時西16庫6個倉中有近萬箱遭查緝之私菸，是否僅有3樓8號倉內香菸之批號與遭私運之香菸同批號？皆不得而知，故不得僅以私菸批號相同，即認定上訴人涉犯本案。原審對於相同批號之香菸，是否全數皆由陳金生走私？且陳金生走私之香菸是否全部遭查扣，而存放於西16庫3樓8倉內？未詳加調查釐清，遽為上訴人不利之認定，亦嫌速斷。㈣、依財政部基隆關稅局94年3月31日基普緝字第0941007315號函可知：92移字第51號陳金生走私私菸係於92年5月7日進倉，存放於西16庫3樓8倉，迄92年7月21日前未曾移倉存放;且存倉私貨如為調整倉容之需要或須挪移通路供放行之私貨提領出倉時，實務作業上係由駐庫關員在管轄之倉間內指揮堆高機司機辦理移位或移倉，又私貨重新歸位後應立即在帳簿上註記，以備查考。然查證人 宋應仁 、洪再興皆供 陳渠 等係自4樓12倉私運香菸，惟92移字第51號陳金生走私香菸既存放於3樓8倉且未移倉，則縱使宋應仁私運之私菸批號與陳金生走私香菸批號相同，既無積極證據顯示上訴人曾有私自移倉之行為，則焉能推斷上訴人涉犯本案？又駐庫關員不以具備操作堆高機能力為要件，亦即移倉之事，乃駐庫關員在管轄之倉間內指揮堆高機司機辦理移倉，則對於是否為其他堆高機司機自行移倉或堆高機司機受他人指示再行移倉？皆未見原審於判決理由中論述，僅以上訴人會操作堆高機即逕認係其自行移倉，但確無任何積極證據可證，基此，原判決確有理由不備之違法。㈤、辯護人於原審審判期日對證人 蘇世煌 行主詰問時，係詰問：「仿冒品的私菸放在西16庫二個月左右，私菸的品質是否會起變化？」證人蘇世煌答稱：「通常放不到二個月就會因潮濕而起黃點。」核無誘導詰問之情形，原審認蘇世煌受辯護人之誘導詰問而為前開陳述，自不足採，亦有可議。又財政部基隆關稅局93年11月9日基普緝字第0931018905號函謂：「……另本局緝獲報告表92移字第51號之查獲私運扣案之前述二種仿冒菸完稅價格均為每包8.5元。」該函僅係就仿冒菸予以原則性之鑑價，然任何物品皆有其保存期限，且物品會因期限長短、品質變化而異其價值。基此，勾稽證人蘇世煌之證述，該批仿冒私菸放置於西16庫二個月即會因潮濕而起黃點，據此，則辯護人主張該批仿冒私菸於案發時已無經濟價值，自有所憑，而原審就系爭仿冒私菸之經濟價值為何？未遑詳酌，有判決不備理由之違法等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人洪再興、 林志成 、證人即執勤崗哨警員 鄭振發 、 陸俊銘 、 韓春中 、 張坤灶 、 盧貴祥 及證人即在現場監控之第一海巡隊隊員 李繼材 與宋碧玉之證述，證人即共犯宋應仁、 許順枝 、蘇世煌之部分證述；卷附財政部基隆關稅局92年
8月12日 基普忠密 字第0920200384號函暨人事資料綜合查詢、93年9月16日基普人字第0931014846號函附之資料、94年3月31日基普緝字第0941007315號函、93年4月22日基普緝字第0930103087號函暨檢附之緝私報告表、西十六庫短少私菸清表、西十六庫無帳私菸清表，財政部基隆關稅局93年6月7日基普緝字第0931004752號函及檢附之緝私報告表、處分書、訴願文書郵務送達證書、海關總稅務司署函，財政部基隆關稅局93年9月14日基普緝字第0931014329號函、傑太日菸國際股份有限公司92年5月26日JTZ0000000000號函影本及93年12月7日JTZ0000000000號函，財政部基隆關稅局93年11月9日基普緝字第093101018905號函、93年11月17日基普緝字第0931019792號函，財政部基隆關稅局緝案處理組92年2月1日（92）緝查字第7號函，國泰商業銀行92年9月9日92國泰銀南京字第42號函附帳戶往來明細資料，監視錄影畫面四十八幀、台灣大哥大股份有限公司關於上訴人所使用之0000000000號行動電話，與證人宋應仁所使用之0000000000號行動電話，於案發前之92年7月17日、7月18日及案發二日之通話紀錄（雙向通聯資料查詢資料）、檢察官勘驗現場（基隆關稅局16號倉庫）之勘驗筆錄、內政部警政署基隆港務警察局保安隊勤務分配表、基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單、T/S封條使用登記簿、西十六庫第十二倉7月24日存貨品表、西十六庫第十二倉內部配置圖各一份及照片六十六張、車籍作業系統─查詢認可資料、上訴人所使用之0000000000號行動電話與綽號 林董 使用之0000000000號行動電話於92年7月間之通話紀錄（7月14日、7月17日及7月22日數次通話紀錄）、行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部地區機動海巡隊93年9月20日洋局南機偵字第093H204028號函暨檢附之監聽譯文、林志成、蘇世煌二人所繪製在財政部基隆關稅局第十二倉內查扣之香菸及無帳私菸擺放之位置圖、第一審法院九十三年十二月六日勘驗筆錄及勘驗照片，行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊93年6月12日洋局一偵字第093D002002號、93年9月27日洋局一偵字第093H014123號函暨檢附比對查扣香菸與基隆關稅局16號倉庫內私菸結果之偵查報告及勘驗照片二十四幀；扣案監視錄影帶、如原判決附表二編號一至四所示供調包所用之劣質香菸共計一百三十六箱又十條、膠帶七捲（其中二個含切割器）、棉質手套一副及美工刀一把、宋應仁載至現場調包後剩下之空紙箱四十二件、遭調包之未稅洋菸所遺留紅色二十空箱五十三件、塑膠袋三捲及礦泉水一瓶；並審酌上訴人之部分供述等證據，為綜合之調查，認上訴人有原判決事實欄所載之貪污犯行。因而維持第一審依九十五年五月三十日修正公布（同年七月一日施行）前貪污治罪條例第六條第一項第三款規定，論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人否認犯罪所辯及原審選任辯護人為上訴人辯護各節均不足採，詳加說明指駁，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有調查未盡、理由不備，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決理由之㈡已敍明依證人洪再興之證述及國泰商業銀行92年9月9日92國泰銀南京字第42號函檢附之上訴人帳戶往來明細資料記載上訴人於案發前僅餘三千六百十八元等證據，為綜合之調查、判斷，認上訴人於案發時經濟狀況非佳，為治療其前同居人之疾病有鋌而走險之犯罪動機，且對於上訴人辯稱：「本案遭調包之未稅洋菸係欲安排銷燬之物，價值不高，而其約一年多後就可取得退休資格，退休金約有四百多萬元，根本無需從事本案犯行，且案發二日其在執行上級銷燬之命令，欲銷燬之物品係又多又急，一天工作七、八個小時，根本無暇參與本案犯行」云云；原審選任辯護人為上訴人辯護稱：「……憂鬱症就診係健保給付項目，宋碧玉本身有請領重大傷病卡及身心障礙手冊，就醫所需費用有限。上訴人每月皆有固定薪俸六萬餘元，名下又有台北市○○街○段○○○號六樓之房地，其經濟狀況原屬小康，財務狀況尚無需錢孔急窘境。而本案遭私運之劣品私菸價值僅61萬多元，上訴人已屆退休資格，退休金約略有四、五百萬元，衡情，焉會為此鋌而走險犯案……」等語，均不足採，詳加說明指駁，該項論斷並非無據，且與一般情理無違，難認有理由不備或其他違背法令之情形，上訴意旨㈠、㈡對原判決此項明白論斷之事項，任意指摘理由不備，並對其有無犯罪動機，重為單純事實之爭辯，核非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之上訴第三審合法理由。又原判決理由之㈩已敍明認定本案遭調包侵占之貨物為財政部基隆關稅局西十六庫第八倉內所短少之陳金生走私之洋菸，且係上訴人先將西十六庫三樓第八倉內之該批走私洋菸移置其四樓辦公室隔鄰之第十二倉，再由宋應仁進行調包工作等情之依據及理由，且對原審辯護人辯稱：「本案並無法證明第十二倉內之香菸有短少，無法認定上訴人犯罪」或「私菸批號相同，亦無以認定上訴人犯罪」云云，認不足採，詳加說明指駁，其論斷亦非無據，難認有調查未盡之情形，上訴意旨㈢對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘調查未盡，並重為單純事實之爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。至證人蘇世煌作證時應辯護人之詰問（仿冒品的私菸放在西16庫二個月左右，私菸的品質是否會起變化？）稱：「通常放不到二個月就會因潮濕而起黃點。」等語，並不能證明系爭遭調換之香菸已變質起黃點而無價值，況上訴人等確載運劣質香菸調換之證據已甚明確，不論蘇世煌前開證詞是否出於誘導詰問，均難採為上訴人無參與前開犯行之有利依據，亦不得執為上訴第三審之合法理由。上訴人其他上訴意旨，或未依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，或對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決理由不備，並有調查未盡等違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月十日
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