裁判字號： 臺灣 高等法院100年上更(一)字第355號刑事判決
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第355號上訴人即被告 蔡文譯 選任辯護人 李祖麟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 士林 地方法院98年度訴字第304號，中華民國98年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第9866、11032號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於蔡文譯於98年4月11日販賣第一級毒品予 蘇鈺婷 暨定應執行刑部分均撤銷。
蔡文譯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之NOKIA牌行動電話機具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蔡文譯（綽號「 文哥 」）曾於民國92年間，因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院92年度易字第640號判處有期徒刑6月確定；又因犯施用第一級毒品罪，經本院93年度上訴字第588號判處有期徒刑1年確定；又再犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院95年度易字第1896號判處有期徒刑9月確定，再於95年間，因施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪，經臺灣板橋地方法院95年度易字第3906號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；前開各罪嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1187號裁定減刑後，並定應執行刑為有期徒刑1年6月又15日確定，並於96年10月8日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於98年4月11日上午10時12分5秒、11時52分2秒，持用門號0000000000號行動電話與蘇鈺婷持用門號0000000000號行動電話聯絡後，在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣海洛因8分之1錢（約0.45公克）予蘇鈺婷施用。嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官據報指揮警方實施通訊監察，認時機成熟，經聲請搜索票及簽發拘票配合現譯追蹤執行，於98年7月9日23時55分許，在臺北市○○區○○路○○○巷內將蔡文譯拘獲，並扣得其所有供販賣第一級毒品予蘇鈺婷所用之NOKIA牌行動電話機具1支（內含0000000000號SIM卡1張），暨與本案無關之海洛因2包（驗餘淨重0.97公克，含包裝袋2只）及含第一級毒品海洛因之香菸2支，進而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件檢察官援引作為認定被告蔡文譯涉犯販賣第一級毒品罪之證人蘇鈺婷於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於原審審理到庭，並接受交互詰問程序，惟有關被告蔡文譯有無於前揭時地販賣第一級毒品海洛因供其施用一節，則有不符，而證人蘇鈺婷固於原審審理時證稱：我當時被通緝，我問警察說，我去通緝報到會不會被抓，警察說我如果說是 阿文 賣給我的，我就不會被抓，叫我直接去地檢署，開庭的時候檢察官不會查我的身分，如果我沒有這樣講的話，我會很慘，我在警詢筆錄雖然說98年4月11日我有去被告 文林路 家用3,000元買到8分之1的海洛因，但那是依警察指示說的，警察也叫我在檢察官訊問時要跟警詢筆錄講的一樣，實際上我沒有向被告拿到海洛因，只有去被告家（見原審卷第158頁、第159頁、第164頁、第165頁至第166頁），然(一)證人蘇鈺婷雖於98年3月19日經臺灣板橋地方法院檢察署發佈通緝，惟其是因負責監聽現譯之員警察覺證人蘇鈺婷於98年4月21日晚間7時許，有與人聯繫交易之現象，甫前往交易現場即臺北市士林區新光醫院旁，將證人帶回員警製作筆錄，此有通聯譯文之時間及證人警詢筆錄之製作時間可資比對（見他369號卷第67頁），並經證人蘇鈺婷於原審審理時證述員警有如此告知等語明確（見原審卷第161頁），再參以證人蘇鈺婷於原審審理時所述：那天我從警察局回去後，我才知道我被通緝等語（見原審卷第161頁），苟員警於製作警詢筆錄過程中有以證人蘇鈺婷遭通緝一事相脅，證人蘇鈺婷自無於警詢時猶不知己身遭通緝之理，可見員警於製作警詢筆錄時並未以證人蘇鈺婷遭通緝之身分相脅；(二)證人蘇鈺婷於98年4月21日警詢時證稱：伊於97年12月28日、98年1月5日、98年3月3日、98年3月6日、98年4月11日、98年4月19日、98年4月20日共7次向被告購得海洛因（見他369號卷第46頁至第48頁）；嗣於98年4月27日偵查中則稱：伊於97年12月28日去的時候，因被告毒品不夠，故交易未成功；98年1月5日交易成功，但購買者為「 阿強 」，伊僅代轉交款項予被告，被告並未交付毒品予伊；98年3月3日交易成功，但因積欠被告2萬元，當天給付1萬元後，被告無償轉讓4分之1錢的海洛因；98年3月6日交易成功，但係被告無償轉讓4分之1錢的海洛因；98年4月11日交易成功，以3千元向被告購買8分之1錢海洛因；98年3月19日以5百元購買1小包海洛因；98年4月20日，被告無償轉讓海洛因予伊（見他369號卷第78頁至第81頁），前後證述內容並非全然相符，苟證人蘇鈺婷受有員警必須為與警詢筆錄相同陳述之指示，自不可能有上開出入，故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且係為證明犯罪事實存否所必要，依前揭說明，是證人蘇鈺婷之警詢筆錄自有證據能力。被告蔡文譯主張證人蘇鈺婷之警詢筆錄無證據能力云云（見本院卷第57頁），尚無可採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蘇鈺婷於原審審理時固證稱：伊於偵查時在提藥（即毒癮發作），在講什麼伊也不知，是警察叫我在檢察官訊問時也要講跟警詢筆錄一樣的內容，否則我當時被通緝，會不能離開，我在偵查中會講98年4月11日我有去被告 文林路家 用3,000元買到8分之1的海洛因，是因為我在警詢筆錄也是這樣講，實際上我有去被告家，但沒有拿錢跟被告買海洛因，是未經被告同意，把桌上已捲有海洛因的香煙拿來抽（見原審卷第156頁、第164頁、第165頁至第166頁），然證人蘇鈺婷於警詢時所述與其於偵查中所述，已有上開所指之出入，並非全然相符，而其於偵查中反能詳細區分購買者是其本人或「阿強」、交易過程是對價購買或無償轉讓、購買數量、金額、交易成功與否之不同，苟其係依員警指示而為與警詢筆錄相同之陳述，自不應有上開出入，甚且於偵查即將終結時，猶向檢察官表示因其與被告很熟，被告也對其很好，對其指證被告販賣海洛因會感到過意不去，請求勿與被告對質（見他369號卷第81頁），再參以證人蘇鈺婷於原審審理時所述：我向檢察官說不要讓伊與被告對質，因被告對伊很好，伊指證被告很過意不去，就哭是因為當時那些話不是我的本意，如果沒有照這樣講，我就不能走，我當時講的不實在（見原審卷第164頁至第165頁），益證證人蘇鈺婷於偵查中所為之證述，並無毒癮發作情事，亦未受到任何強暴、脅迫或有其他不正方法取供。此外，就證人蘇鈺婷於檢察官偵查具結所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。被告主張證人蘇鈺婷之偵查筆錄無證據能力云云（見本院卷第57頁），尚無可採。
三、通訊監察：
(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案係依臺灣士林地方法院98年聲監字第000114號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自98年3月14日起迄98年4月12日止，嗣於98年4月11日上午10時12分5秒、同日上午11時52分2秒以該電話撥打門號0000000000號行動電話，並經監聽等情，有上開通訊監察書在卷可稽（見偵9866號卷第76頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音應有證據能力，當無疑義。
(二)監聽譯文：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，經本院提示當事人及辯護人後，並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據能力（見本院卷第57頁），應認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。
四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第57頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告蔡文譯固矢口否認有於前揭時地販賣海洛因予蘇鈺婷之犯行，並辯稱：我只有與蘇鈺婷一起施用毒品而已，沒有拿或賣過毒品給蘇鈺婷，98年4月11日有與蘇鈺婷電話聯繫，但不記得蘇鈺婷是要做什麼，我當天也沒有拿東西給蘇鈺婷云云。然查：
(一)被告蔡文譯有於前揭時地販賣第一級毒品海洛因予蘇鈺婷一節，業據證人蘇鈺婷於⑴警詢時證稱：我於98年4月11日上午10時12分5秒，有以我所使用的0000000000號行動電話與「文哥」所使用之0000000000號行動電話聯繫後，前往「文哥」位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處，以3,000元向「文哥」購得8分之1錢（0.45公克）第一級毒品海洛因（見他369號卷第47頁）；⑵偵查中證稱：警詢內容屬實，我於98年4月11日上午10時12分5秒持用0000000000號電話與被告蔡文譯持用之0000000000號電話聯繫後，前往被告蔡文譯在臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處，以3,000元向他購買8分之1錢海洛因（0.45公克），當天上午11時52分2秒的電話就是我到達被告蔡文譯家後所撥打的，我後來進去他家交易上開海洛因成功（見他369號卷第80頁）等語綦詳，並有上開被告蔡文譯所有之NOKIA牌行動電話機具1支（內含0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，且證人蘇鈺婷所使用之0000000000號行動電話有於98年4月11日上午10時12分5秒、11時52分2秒，與被告蔡文譯所使用之0000000000號行動電話聯絡，亦有該等通訊監察錄音及譯文在卷可稽（見他369號卷第65頁）。
(二)按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院99年台上第4564號判決參照）。又現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，如仍拘泥於通訊監察內容必須有毒品名稱、金額、數量、種類等等內容始足以憑為佐證，實難期破獲販賣毒品之人。本件被告蔡文譯之綽號即係「文哥」之情，已據被告蔡文譯於原審訊問時自承明確（見原審卷第26頁），且上開0000000000號行動電話係被告蔡文譯所有一節，亦據被告蔡文譯於原審準備程序中陳述甚明（見原審卷第74頁），而被告蔡文譯復不否認上開通訊監察譯文係其與證人蘇鈺婷間之通話內容（見原審卷第128頁、本院卷第56頁反面、第98頁反面），是上開於98年4月11日上午10時12分5秒、11時52分2秒，門號0000000000號與0000000000號行動電話之通訊監察內容係被告蔡文譯與證人蘇鈺婷間之對話，即應屬無訛。再參以本件上開被告蔡文譯與證人蘇鈺婷間之通訊監察譯文內容所載：⑴於98年4月11日上午10時12分5秒部分：「蘇鈺婷：文哥，你在家嗎？」、「被告：啥」、「蘇鈺婷：你在家嗎？」、「被告：沒啊，怎樣」、「蘇鈺婷：我找你啊」、被告：怎樣？」、「蘇鈺婷：我要拿東西」、「被告：嗯！」、「蘇鈺婷：我等一下打給你」、「被告：好」；⑵於同日11時52分2秒：「被告：喂」、「蘇鈺婷：文哥，到了」、「被告：好」等語，均未提及交易數量、金額、地點，證人蘇鈺婷於警詢及偵查中仍均能明確指出係其前往被告住處以3,000元購買8分之1錢（即0.45公克）完成第一級毒品海洛因交易，且上開上午10時12分5秒通訊時證人蘇鈺婷所使用之基地臺位置係在臺北縣八里鄉（已改制為新北市○里區○○○路1段176號，至上開11時52分02秒通訊時，其所使用之基地臺位置已移置被告住處附近之臺北市○○區○○路○○號6樓之3，可見證人蘇鈺婷於警詢及偵查中證稱 伊有 於前揭時地前往被告蔡文譯住處應屬事實。又被告蔡文譯與證人蘇鈺婷間有轉讓或其他販賣第一級毒品海洛因之往來，亦據本件上訴審判決後，經最高法院100年度台上字第6597號判決上訴駁回確定，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷足考，且被告蔡文譯亦不否認有轉讓第一級毒品海洛因予蘇鈺婷之事實（見原審卷第24頁、第74頁、第123頁、第231頁），顯見證人蘇鈺婷與被告蔡文譯間就第一級毒品海洛因之交付或買賣，應已有相當之默契，況本次既係證人蘇鈺婷前往被告蔡文譯住處交易，則無論數量、價格，亦均可於見面後再行洽談，並無急於電話中約妥之必要，此徵諸被告蔡文譯於上開通訊監察內容中聽聞蘇鈺婷表明「我要拿東西」後，未加以詢問要拿何物，即答以「嗯」予以允諾等情自明。是上開通訊監察內容既足以佐證證人蘇鈺婷確有於前揭時地與被告蔡文譯電話聯絡及前往被告蔡文譯住處，顯已與證人蘇鈺婷關於上開毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，並足證證人蘇鈺婷於警詢及偵查中證稱該等通訊監察內容是向被告蔡文譯購買第一級毒品海洛因等語，洵非無據，而此認定亦未違反上開經驗法則。揆諸前揭說明，該等通訊監察內容自足憑為本件被告蔡文譯販賣毒品予蘇鈺婷之補強證據。
(三)證人蘇鈺婷於原審審理時雖改稱：我當時被通緝，擔心被抓，警察說我如果說是阿文賣給我的，我就不會被抓，我在警詢筆錄雖然說98年4月11日我有去被告文林路家用3,000元買到8分之1的海洛因，但那是依警察指示說的，警察也叫我在檢察官訊問時要跟警詢筆錄講的一樣，實際上我沒有向被告拿到海洛因，只有去被告家，也有未經被告同意，把桌上已捲有海洛因的香煙拿來抽，偵查中我在提藥，在講什麼我也不知道云云（見原審卷第156頁、第158頁、第159頁、第164頁、第165頁至第166頁），惟查，員警於製作證人蘇鈺婷警詢筆錄時並未以其遭通緝之身分相脅，且證人蘇鈺婷於警詢時所述核與其於偵查中所述，並不全然相符，均已如前述，苟證人蘇鈺婷有受員警必須為與警詢筆錄相同陳述之指示，自不可能有上開出入，況證人蘇鈺婷於上開98年4月11日通訊監察內容中，先是確認被告蔡文譯是否在家，並表達要去「拿東西」，待被告蔡文譯允諾後，即從臺北縣○里鄉○○路遠奔至被告蔡文譯位於臺北市○○區○○路之住處，亦符其於警詢及偵查中之證詞，再參以證人蘇鈺婷因前揭原審審理時之證詞而被訴偽證，其於該案檢察官偵查及原審審理時均坦稱：「我確實於98年4月11日11時52分許，在臺北市○○區○○路○○○號巷10號2樓蔡文譯住處，以3,000元購買海洛因」等語，業經本院上訴審調取本院99年度上訴1691號被告蘇鈺婷偽證案件全卷核閱屬實，有該部分影卷在卷足按（見本院上訴卷104至129頁），亦足彈劾證人蘇鈺婷於本案原審審理時之證詞之真實性，益徵證人蘇鈺婷於原審審理時所述應係事後迴護被告蔡文譯所為之虛偽證述，委無足取。至證人蘇鈺婷上開被訴偽證案件固經本院99年上訴字第1691號判決無罪確定，有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽（見本院卷第66頁反面），惟此係因證人蘇鈺婷於本案作證時，未踐行刑事訴訟法第181條、第186條第2項規定告知義務，致使所踐行之具結程序有瑕疵所致，並非指蘇鈺婷無虛偽之陳述，故此蘇鈺婷無罪判決尚不足憑為證人蘇鈺婷前揭於本案原審審理時所述係屬真實之認定，亦附此敘明。又被告蔡文譯及證人蘇鈺婷於原審審理時雖均稱：8分之1錢海洛因之市價至少約3,500元以上，不可能以3,000元購得云云。然購買海洛因之價格高低，牽涉到販入之成本、購買之數量、出售者摻入物質之質量與出賣者能承受之折扣等等，況被告蔡文譯與證人蘇鈺婷均供稱：被告曾於98年3月3日、3月6日無償轉讓高達4分之1錢（即被告辯護人所稱市價高達7,000元）之海洛因予證人蘇鈺婷，則以3,000元出售8分之1錢海洛因予證人蘇鈺婷亦未有悖於交易習慣，因此，尚難以證人蘇鈺婷以3,000元購買8分之1錢海洛因，即認證人蘇鈺婷所述不實。
(四)本案雖因被告蔡文譯矢口否認販賣犯行，致無從得知被告蔡文譯購入第一級毒品海洛因之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓海洛因毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告蔡文譯販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
(五)綜上所述，證人蘇鈺婷前揭警詢及偵查中之證詞，既有被告蔡文譯所有之NOKIA牌行動電話機具1支（內含0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，且有通訊監譯錄音及譯文為其補強證據，自堪信為真實。被告蔡文譯所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證已臻明確，被告蔡文譯前揭販賣海洛因之犯行洵堪認定。末按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。查證人蘇鈺婷由原審合法訊問，且於訊問時予檢察官、被告辯護人交互詰問，其陳述已臻明確，別無訊問之必要，且證人蘇鈺婷於其被訴偽證案件中，復已就本件犯罪事實再度供述明確，是依上開規定，已無庸再行傳喚，被告於本院上訴審時雖聲請再傳喚證人蘇鈺婷，本院認已無必要，爰不再予傳喚，附此敘明。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第1項已於98年5月20日修正公布並已生效。是本件被告蔡文譯行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正公布並施行，是被告蔡文譯犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告蔡文譯。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、核被告蔡文譯所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告蔡文譯曾於92年間，因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院92年度易字第640號判處有期徒刑6月確定；又因犯施用第一級毒品罪，經本院93年度上訴字第588號判處有期徒刑1年確定；又再犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院95年度易字第1896號判處有期徒刑9月確定，再於95年間，因施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪，經臺灣板橋地方法院95年度易字第3906號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；前開各罪嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1187號裁定減刑後，並定應執行刑為有期徒刑1年6月又15日確定，並於96年10月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，就罰金部分應依刑法第47條規定加重其刑。按依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告蔡文譯上開販賣海洛因僅重約0.45公克，數量非鉅，所得亦僅3,000元，並非甚多，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。並依法就罰金刑部分先加後減之。被告蔡文譯前雖辯稱其上開販賣海洛因行為與其他本案業已確定之販賣海洛因行為之時間均密集在98年3月3日至同年4月20日之間，並對單一個人為多次販賣行為，侵害單一之個人法益，在客觀時、空亦有密切之關係，應僅成立接續犯關係而論以一罪云云。然按學理上所稱之接續犯，係指多次之數行為，該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言。本件被告蔡文譯每一前行為與後行為，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上，俱可分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，難認係屬於接續犯之犯罪類型。是被告蔡文譯此部分所辯，亦不足採。
四、原審對被告蔡文譯前揭犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，須與被告所犯本案有關者，始應於該有罪判決之主刑下諭知沒收（最高法院95年度台上字第1516號、99年度台上字第3275號判決要旨參照），扣案之海洛因2包（驗餘淨重合計0.97公克）、含有海洛因之香菸2支，雖係查獲之毒品，然被告蔡文譯供承該等毒品係為其自身所施用，而被告蔡文譯為警查獲時確有施用第一級毒品之惡習，有本院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院98年度審訴字第807號刑事判決各1件在卷可稽，且上開為警查獲而扣得該等毒品之時間，距被告蔡文譯於本案中最後一次販賣海洛因之98年4月19日或最後一次轉讓海洛因之98年4月20日（均已判決確定），已歷2月半餘，數量又非多，衡情被告蔡文譯所辯供其施用並非無據，且尚乏證據證明與本件販賣毒品犯行有關，原審誤於上開主刑項下為沒收之諭知，容有未洽；㈡毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。本件被告蔡文譯自始否認有販賣之意圖，則其是否具營利意圖，攸關應否負販賣毒品之罪責，乃原判決於理由內未詳予說明，亦有理由未備之違誤；㈢被告蔡文譯此部分所販賣之上開海洛因僅重約0.45公克，數量非鉅，所得亦非甚多，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，即科以最低度刑，仍嫌過重，應依刑法第59條予以酌減，已如前述，原判決未予審酌，亦非有當。被告蔡文譯仍執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告蔡文譯有犯罪前科，已如前述，素行非佳，又年輕力壯，不思努力進取，以循正當途徑獲取財物，明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視海洛因之危害性，而販賣海洛因牟利，危害他人健康及社會風氣甚鉅，且於犯罪後復未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，惟念其此部分販賣毒品數量非鉅、所得不多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之NOKIA牌行動電話機具1支（內含0000000000號SIM卡1張），係被告蔡文譯持以用與證人蘇鈺婷聯繫販賣毒品工具，被告蔡文譯雖非該門號之申請人，然實際上係屬被告蔡文譯所有，業據被告蔡文譯於原審訊問時 陳明 在卷（見原審聲羈243號卷第8頁），應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。未扣案之被告蔡文譯販賣第一級毒品所得3,000元，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至本件雖尚有自被告蔡文譯處扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計0.97公克）、含有海洛因之香菸2支，惟被告蔡文譯自承該等毒品係供其本身施用，且尚乏證據證明與本件販賣毒品犯行有關，已如前述，自無從宣告沒收，故該等毒品應於被告蔡文譯施用第一級毒品案件中另行處理，公訴意旨就此聲請宣告沒收，尚有誤會，併予敘明。
五、至檢察官於起訴書以被告蔡文譯犯罪情節及犯後不知悔改等情，就販賣部分具體求刑無期徒刑，並請宣告強制工作部分。惟查，本院認被告蔡文譯量處如主文所示之刑，以足收相當之應報及預防犯罪效果，檢察官就此部分之求刑，尚嫌過重。另按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度；我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的；是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的；所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問，最高法院94年度台上字第6611號判決意旨可資參照。經查，被告蔡文譯雖有本案販賣、轉讓第一級毒品（除本件事實欄所載外，其餘均已判決確定）等事實，然其各次販賣所得金額未多，亟難認被告蔡文譯因之而染有犯罪之習慣，故其行為雖係法所不許，惟期能於接受有期徒刑之矯正後，改過自新，爰不予諭知強制工作之保安處分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國101年2月21日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官陳志洋法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國101年2月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。