裁判字號：臺灣高雄地方法院107年侵訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國108年05月01日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度侵訴字第2號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告柯子明指定辯護人公設辯護人黃秋葉上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7352號），本院判決如下：
主文丙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年捌月。
事實
一、丙○○與代號0000甲000000號之成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）原即相識，甲女於民國105年12月27日凌晨1時許，應丙○○之邀至丙○○位於高雄市○○區○○○路○○○○巷○號之住處討論事情，然因前所服用藥物作用，故陷入昏沈睡眠，丙○○見狀即基於乘機性交之犯意，利用甲女處於上開不知抗拒之狀態，脫去甲女下半身衣物，再以陰莖插入甲女陰道內抽動至射精，而對甲女為性交行為1次。
嗣甲女於同日10時許清醒，察覺其下半身未著衣物，且陰道口有疼痛感，遂報警處理，始悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名均僅記載甲女。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告丙○○及辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（參本院侵訴卷第28頁，被告及辯護人僅爭執告訴人甲女警詢所述之證據能力），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、認定犯罪事實及理由及依據
一、訊據被告丙○○固不否認於前揭時地與甲女為性交行為，惟矢口否認有何趁機性交之行為，辯稱甲女有同意等語。惟查：
㈠證人即告訴人甲女於本院審理時具結所證：距本案事發之2
、3年前，我與前夫分居，當時曾與被告交往，有在被告家住約1個月，後來分手，分手後就沒有再與被告發生性行為。105年12月27日案發前，我因與前夫之抓姦、砍門糾紛，經派出所叫我到案說明，我很怕，我就問被告要怎麼處理，被告就跟我說在電話中講不清，要我去他家討論，因為我家離他家很近，大約幾分鐘的時間，我也信任他，就拿著紙筆去他家，去他家後他不願意講什麼，在那邊拖時間，拖了好長時間也沒講到重點，然後我就什麼都不知道了。到了我有知覺的時候，我看我的手錶已經是第二天早上10點左右，旁邊一個人都沒有，我下半身的褲子沒有了，旁邊還有一堆紙巾，聞起來有腥味，我又感到陰道附近很痛，我不曉得怎麼回事，才趕緊穿好褲子跑到派出所，到了派出所他們就帶我去醫院鑑定，當天就採尿，但何時我也記不太清楚，被告對我作性交行為我也沒有任何感覺，我不知道為何會沒有知覺，我去被告家之前有吃樂群診所開給我的藥，那是因為我有睡眠障礙，這些藥有鎮靜、加深我睡眠及放鬆等作用，我是依照醫生開給我的劑量吃；我記不太起來那個藥吃了之後，是如警詢所說的20至30分鐘會有藥效，還是2個小時等語（參本院侵訴卷第189至194頁、第192頁反面至第193頁反面），與內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年3月24日刑生字第1060001347號鑑定書、106年5月25日刑生字第1060045869號鑑定書各1份（參偵卷第17、27頁）所示：於案發後自甲女外陰部及陰道深部檢出之精子細胞所檢出之男性DNA甲STR主要型別，與被告之DNA甲STR型別相符〔該15組型別在，在臺灣地區中國人口分布之機率為2.37x10（甲20次方）〕等語，以及衛生福利部中央健康保險署107年10月19日健保高字第1076097178號附甲女於105年1月1日起至105年12月31日之就醫紀錄資料、樂群診所107年11月2日樂字第1070009號函附甲女於105年12月間就診時所開立之藥名、劑量及藥效之說明（參本院侵訴卷第89至92、107至110頁）相符，足見被告曾與甲女發生過性行為，以及甲女確在案發前曾因睡眠問題及精神焦慮而求診，而經醫師開立多種鎮靜類或抗焦慮等藥物，上開藥物多帶有思睡、疲倦、暈眩、反應遲緩…等副作用等情。再自被告於偵訊時亦自承：我和甲女於案發當天有為性交行為，我們當時是男女朋友，當天她來我家講到一半她快睡著了，半睡半醒，我們就做了；她睡前有吃藥，都會昏昏沈沈，我是在甲女昏昏沈沈當時與她發生性行為；她沒說怎樣，也沒有表示同意；發生性行為過程中，甲女沒有太大反應，也沒反抗；衣物是我幫她脫的，上半身沒脫，完成性行為後下半身沒穿上，我確實有用性器官插入甲女陰道而發生性行為1次等語（參偵卷第38頁反面至第39頁），可知被告自承其趁甲女因藥物作用陷入昏睡而不知抗拒之狀態時，對甲女為性交行為，與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖以下列情詞置辯：
⒈被告辯稱其與甲女為男女朋友，係屬合意性交，因雙方吵架甲女方告他云云。然查：
⑴就被告上開辯詞，此據甲女否認如前，被告雖有提出甲
女為此陳述之光碟在卷為證，然上開光碟經本院勘驗，甲女先說：「你把…前面的字…」，再念出：「我本人彭○○，因為跟我男朋友丙○○吵架，氣憤之下，才向丙○○提告，後來我倆和好了，在此向庭…向庭上撤銷告訴，我本人彭○○，是在沒有違背他人意思之下，所錄這一段影片。」等語，其間僅5次視線短暫看向鏡頭，其餘時間均注視鏡頭旁而說出上開內容（參本院侵訴卷第172頁），而被告亦自承該影片是起訴後由其提議而錄製，是在被告家中錄製，在場人只有被告與甲女，且是被告寫稿子要甲女唸等語（參同上頁），則依提議之人、錄製之時間、錄製之地點、錄製時在場之人以及上開內容係由甲女依稿念出等情，甲女上開口述內容是否係真實，已非無疑。況甲女嗣於本院具結所證：（報案後）被告就找到我，他說我害他，要叫我幫他脫罪，強迫我寫什麼自白書，還有錄影，那都是他強迫我這樣說的，不是我的本意，我也是心生畏懼，被告跑到我家把我家的門都踢壞了，我還花了5千元才把門修好，我一直很怕，我不敢靠近他，我是想說算了，就放過他，我怕他報復我，現在我也不知道該怎麼辦，但是我說的都是真話等語（參本院侵訴卷第189頁），可知甲女並非出於己身意願而錄製上開光碟，上開光碟之內容自不足以作為對被告有利之憑證。
⑵況被告一開始於警詢時，先稱其與甲女乃普通朋友，並
否認與甲女有為性行為，稱與甲女講事情講到一半甲女睡著，被告就自己回房間睡覺等語（參警卷第1頁反面至第2項）；後再改稱是睡在甲女旁邊，到早上6點就起床出門上班，當時甲女還在睡，甲女醒來時他還在上班等語（參警卷第2頁正反面）；然至偵訊時，又改稱與甲女是男女朋友，已交往快一年等語（參偵卷第38頁），但仍否認與甲女於案發當時有為性行為，稱係因與甲女吵架甲女才提出本件告訴等語（參同上卷第38頁反面），而就檢察官質疑之前在警詢明明稱6點就去上班，該時甲女尚在睡，如何與甲女吵架時，又稱：我是擔任水泥工，因為沒有材料可施作，9點多就回家，回家就與甲女吵架等語（參同上頁）。而在檢察官就被告否認有與甲女為性行為一詞，表示依鑑定結果，有採集到被告之DNA時，被告初時尚辯稱是甲女從其家中垃圾桶拿取方有其DNA等語（參同上頁），待檢察官表明送鑑之檢體是自甲女外陰部採集後，被告方承認其有在甲女吃藥昏沈時對甲女為性交行為（如前所引），但稱已經與甲女和好，甲女於當週五會到庭等語（參同上頁）。嗣於本院訊問時，先改稱：我雖是趁甲女睡覺時對其為性交行為，但過程中甲女有意識，是清醒的，甲女沒有推開我等語（參本院侵訴卷第26頁），後又稱：我與甲女為性行為時甲女在睡覺，性交到一半她就清醒了，然後我就完事，她醒來之後也沒有說什麼等語（參同上卷第139頁），可知被告就案發時其是否與甲女為男女朋友、是否有為性交行為、該性交行為是否經兩方同意等節，初時均避重就輕，且前後說法不一、多有矛盾。辯護人雖為其辯護稱被告初未承認有與甲女為性行為，係因當時甲女尚未離婚，擔心因此觸犯通姦之罪名故不敢承認等語，惟縱如此，自被告承認與甲女有性行為開始，就其是在甲女睡著時對其為性交行為一節，均屬一致，且就甲女是否有同意部分，自其陳述，亦僅稱：甲女沒有推開，甲女醒來沒有說什麼等語，無從認定甲女確已自藥物副作用回復而可知抵抗，自無從以此即認甲女有同意被告對其為性行為。其上開辯詞，無從採信。
⒉被告及辯護人又辯稱：甲女對其是否因藥物而失去意識及
藥物之作用，警詢及審理中說法不一，且其於案發後隨即驗尿，但其尿液無毒品或苯二氮平類之鎮靜安眠藥物反應，可知其指訴不實等語。經查，依甲女前所證述，甲女該日是因與其前夫之糾紛故前去詢問被告一詞，此同據被告陳述在卷（參警卷第2頁、本院侵訴卷第139至140頁）；再參酌甲女前揭證述，以及樂群診所前揭函附就診資料，有提及「stress：lawsuitfordivorce」、「診斷：Majordepressivedisorder」等語（參本院侵訴卷第108頁），可知甲女本即因其與前夫之法律爭訟而有焦慮之情形，須至診所求診，而有服用藥物之情形；案發前更因遭派出所傳喚而心神不安，在此精神壓力下，對於藥物副作用所影響之時間及效力，是否仍如往前，已難斷定，此從甲女於本院審理時具結證稱：我就算吃醫生開的藥，如果我不願意睡，我也可以不睡，但奇怪了，當天晚上我就一點意識也沒有等語（參本院侵訴卷第189頁反面）可知；況一般人在有意識地上床睡覺時，對於自己究於何時陷入沈睡，本就難以估量，更遑論甲女是在藥物副作用下不自主地沈入沈睡，此從甲女及被告均陳稱甲女是與被告講到一半睡著了的情形相符，自難以甲女對於其因藥物副作用而陷入昏睡之時間及效力說法不一，即推翻本院前揭認定。
又本件甲女於案發後之當日經警採尿後並送鑑定，雖其驗尿之結果，關於毒品類、苯二氮平類及Zolpidtin等藥物，均屬陰性一節，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院106年1月18日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可證（參警卷第10至12頁），然其陰性反應，是在於「確認檢驗閾值」未達「最低定量濃度」，而為此判定，此部分或因甲女所服用之藥劑種類是否均屬苯二氮平類、其服用之劑量、代謝之情形而有影響；而就案發當時甲女陷入昏沈睡眠一節，業據甲女證述及被告自承如前，並非僅甲女單一指訴，尚無從僅以上開檢驗報告之結果即推翻本院前揭認定。
㈢依上所述，被告所為乘機性交罪之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決要旨參照）。本件被告趁甲女因藥物副作用之藥後陷入昏眠而無同意性交之理解、又不知抗拒之時，逕對甲女為性交行為，核其所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、科刑㈠累犯經裁量後不予加重
⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。上開規定雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。又依釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日（即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
⒉至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理由在
於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775號解釋理由書）。惟此部分同應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就後案之刑度有加重之必要。簡而言之，若前案與後案之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。惟若前後案均為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。
⒊經查，被告前因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑
8月、5月，定應執行刑1年，經上訴後由臺灣高等法院高雄分院號駁回上訴確定，嗣於101年9月1日縮短刑期執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（參本院侵訴卷第182頁反面），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案上開有期徒刑以上之罪，固屬累犯。
惟其本案之罪質與前案所涉累犯案件之罪質並不同，尚難認符合應加重刑罰之必要性，均已如前述，故就此部分所犯之罪，經本院裁量結果，應不予加重其最低本刑。
㈡爰審酌被告趁甲女因服用藥物作用陷入昏睡而不知抗拒之際
乘機性交，顯然欠缺尊重他人性自主決定權之觀念，其所為戕害被害人身心，應予非難；且於犯後除再三飾詞否認其犯行外，更要求甲女錄製光碟為其脫免罪責，實不可取；另衡及其自述擔任土水師傅、若每日均有工作，則月收入約有新臺幣4至5萬，已離婚、子女均已成年（參本院侵訴卷第202頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年5月1日
刑事第十三庭審判長法官陳紀彰
法官林英奇法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月1日
書記官胡孝琪附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項（乘機性交罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。