臺灣高雄地方法院民事判決 101年度雄簡字第983號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 陳永祺
黃志豪
被 告 陳啟明
陳金珠
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國101年7月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告陳啟明、陳金珠經合法通知，未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲
請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告陳啟明於民國90年9月13日向伊申請現金卡
使用（帳號：0000000000000000），惟於94年7月1日起未
依約還款，截至101年5月3日止，尚積欠伊本金新臺幣（
下同）399,761元、利息6,569元未償還（下稱系爭債務）
。詎被告竟於94年7月29日將其所有之坐落高雄市○○區○
○段○○○○○號土地（權利範圍：1/2）及同段362建號建物
（權利範圍：1/2）（下合稱系爭不動產）設定最高限額抵
押權300萬元予其胞姐即被告陳金珠（下稱系爭抵押權），
被告陳啟明設定系爭抵押權予被告陳金珠後，已陷於無資力
，被告前揭所為，顯係通謀意圖脫產而設定系爭抵押權，實
際上系爭抵押權擔保之債權（下稱系爭抵押債權）乃不存在
，依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自屬無效，爰依民法
第87條、第113條、第242條先位訴請確認系爭抵押債權不
存在，並代位被告陳啟明請求被告陳金珠塗銷系爭抵押權登
記。縱先位聲明不成立，被告間設定系爭抵押權之行為亦使
被告陳啟明陷於無資力，而有害於原告之債權，爰依民法第
244條第1項、第4項規定，撤銷被告設定系爭抵押權之行
為，被告陳金珠並應塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明
：㈠先位聲明：確認系爭抵押債權不存在；被告陳金珠應將
系爭抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：被告間設定系爭抵
押權之行為應予撤銷；被告陳金珠應將系爭抵押權登記予以
塗銷。
三、被告陳金珠未於言詞辯論期日到場，惟提出答辯狀以：伊與
陳啟明係姊弟，先前借款予陳啟明，確實有借貸關係，因而
就系爭不動產設定系爭抵押權以為擔保，該抵押權擔保之債
權乃確實存在，並非通謀虛偽而為抵押權設定等語資為抗辯
，並聲明如主文所示。被告陳啟明則經合法通知，未於言詞
辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查：
㈠先位聲明部分：
1.按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明
文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險
得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。原告於先位
之訴主張其為被告陳啟明之債權人，被告間系爭抵押權所擔
保之債權乃不存在，依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自
屬無效，渠等係通謀虛偽而為抵押權設定，系爭抵押權登記
之存在已侵害其債權受償之利益，而有以確認判決加以除去
之必要，則依其主張足認有即受確認判決之法律上利益，核
與前揭規定相符，自得提起，合先敘明。
2.原告主張被告陳啟明積欠系爭債務未清償，被告陳啟明並於
94年7月29日將其所有之系爭不動產設定最高限額抵押權30
0萬元予被告陳金珠等情，業據其提出Yoube予備金申請書
、信用貸款約定書、催收帳卡查詢、系爭不動產登記謄本、
異動索引為證，並經本院依職權調取高雄市政府地政局新興
地政事務所101年5月23日高市地新價字第10170446600號
函及函附之該所94年7月23日 收件苓 專字第2071號抵押權設
定登記文件核閱無訛，堪信為真實。
3.原告主張系爭抵押債權不存在，系爭抵押權設定違反從屬性
一節，系爭抵押權設定行為乃通謀虛偽而為之意思表示，為
被告陳金珠所否認。經查：被告陳金珠抗辯系爭抵押債權乃
確實存在一節，業據被告陳金珠提出借據4紙、其所有高雄
市第三信用合作社之帳戶存摺明細等為證，原告對前揭證物
之形式上真正均不予爭執。觀以前揭借據內容，被告陳啟明
先後向被告陳金珠借款4次，共計307萬元，包括85年2月
29日借款32萬元、88年4月12日借款90萬元、88年5月10日
借款100萬元、89年2月11日借款85萬元，而觀以前揭帳戶
存摺明細，85年2月29日提領32萬元、88年4月12日提領90
萬元、88年5月4日提領4萬、同年月10日提領96萬元、89
年2月9日提領12萬元、同年月10日提領23萬元、同年月11
日提領50萬元，均與前揭借款款項數額相符，應認被告間確
實有借貸關係存在，被告間設定系爭抵押權以擔保該借款債
權，尚無違反抵押權從屬性，被告抗辯應屬可採。原告主張
系爭債權不存在，違反抵押權從屬性，系爭抵押權設定無效
，因而應予塗銷，尚不足取；原告復未能提出其他積極證據
證明被告間有通謀虛偽意思表示而為抵押權設定之事實，其
主張被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為，係屬
通謀虛偽之無效行為，應予塗銷云云，亦乏依據。
㈡先位聲明部分：
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債務人得聲請法
院撤銷之，固為民法第244條第1項所規定。惟前條撤銷權
，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，亦為
同法第245條所明定。又民法第244條第1項之撤銷訴權，
依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間
不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其期間經過時權
利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或
抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據；又所謂知
有原因，則係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權
而言，最高法院分別闡釋著有91年度臺上字第2312號及75年
度臺上字第1371號判決意旨，可為參照。查原告於99年9月
11日曾申請系爭不動產之登記謄本（99年新興電謄字085302
號），應已得知系爭抵押權設定行為，進而知悉該被告間有
其所稱詐害行為等情，此有本院依職權調閱系爭不動產謄本
查詢資料在卷可稽。詎原告竟遲至101年5月7日始提起本
件訴訟，此由徵諸民事起訴狀上載本院收狀戳章自明，顯已
逾越民法第245條所定之1年除斥期間。從而，原告依民法
第244條規定，請求被告間系爭抵押權設定行為應予撤銷，
及被告陳金珠應將系爭抵押權設定登記應予以塗銷，為無理
由。
五、綜上，被告間就系爭抵押權設定所擔保之債權確實存在，系
爭抵押權之設定尚無違反抵押權從屬性，亦非通謀虛偽而為
之意思表示，另原告提出撤銷之訴已逾除斥期間，是原告依
據民法第87條、第244條第1項、第4項先位請求確認系爭
抵押債權不存在；被告陳金珠應將系爭抵押權登記予以塗銷
，備位請求撤銷系爭抵押權設定行為，並請求被告陳金珠塗
銷系爭抵押權設立登記，均無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國101年7月31日
高雄簡易庭法官顏銀秋
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國101年7月31日
書記官湯正裕