裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1025號刑事判決
裁判日期：民國89年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一О二五號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第六О號中華民國八十九年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知 黃屏 上、 伍東屏 有施用第二級毒品安非他命之習慣，竟基於幫助其二人施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十七年八月間起，至八十八年五月十日止，連續多次或帶同 黃屏上 、伍東屏，或受黃屏上、伍東屏之託，到屏東縣○○鄉○○村○○路○○號等地，向綽號「 西貴 」之 吳志隆 （另案經本院以八十九年度上訴字第二九六號判決判處有期徒刑七年六月在案）以新台幣（下同）五百元至一千元不等價格，購得安非他命供黃屏上、伍東屏二人施用。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○，坦承有陪同黃屏上、伍東屏二人前往向吳志隆購買安非他命之事實不諱，但否認有受黃屏上、伍東屏之託自行前往向吳志隆購買安非他命之犯行，辯稱：有時他們二人叫我陪他二人向吳志隆買安非他命，錢是他們自己拿出來的，有時他二人自行向吳志隆買的云云，惟查被告於偵查中已供稱：「我代他們（即黃屏上、伍東屏）去向西貴買安（安非他命）」等語（見偵查卷第六頁背面），供承曾受黃屏上、伍東屏之託向吳志隆購買安非他命，核與證人黃屏上、伍東屏所證述情節相符，顯見其前述所辯，係避重就輕之詞，不足採信，事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪之幫助犯，應依毒品危害防制條例第十條第二項之罪刑處斷，又被告先後多次犯行，時間緊接，手段相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑；被告幫助他人施用毒品，其行為戕害他人身體健康，不宜依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。又本件公訴人雖以被告上開所為係販賣安非他命之行為，依毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌起訴；惟經訊據被告甲○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，雖證人黃屏上於警訊時證稱：「曾向甲○○買過安非他命」、「買過五次，也是在二月份時，交易的地點也是在巨蛋超商，跟他買的價格也是一千至五百元不等」等語（見警訊筆錄第十一頁），證述向甲○○買過安非他命，惟與其於偵查中所證稱：「共向他（被告）買過四、五次，時間在八十八年二月間，地點在長治鄉崙上村之巨蛋超商」、「甲○○有帶我去向吳志隆買過安非他命，就是前述之四、五次都是」等語（見偵查卷第五頁），於原審審理中所證稱：「一開始是請被告替我買，後來他有帶我們去向西貴的人買」等語，證述係由被告甲○○帶其去向吳志隆買過安非他命，顯不相符。且證人伍東屏於警訊中係證述：「我大部分都拿錢叫甲○○幫我買安非他命毒品」等語（見警訊筆錄第六頁）、於偵查中證稱：「大部分都是被告帶我去向藥頭拿的」、「甲○○沒有賣安，都是他幫我買，因我和他是朋友，他沒有任何代價」、「自八十七年八月間我從新竹楊梅回到屏東後，才與甲○○一起去向綽號師（西）貴之人買安，我沒有直接向甲○○買過安非他命，．．．，後來 許某 帶我向 師貴 買安後，便認識師貴，有時我會看到師貴拿東西放在許某那裡，我想應該是藥，只有幾次而已，所以我便直接向許某拿安非他命，只有一、二次」等語（見偵查卷第五十七頁），於原審審理時則證稱：「都是跟綽號西貴的吳志隆買的，我以前跟甲○○是在交班認識，知道他有在吸安，然後我問他那裡可以買得到，他就說綽號西貴那裡有在賣，甲○○就帶我去那邊買，每一次都是他帶我去買的」、「有時候他幫我買，有時候是他帶我去買的」等語（見原審卷第七十三頁），均證述沒有直接向被告購買安非他命；顯見證人伍東屏、黃屏上二人之證述尚難遽以認定被告有販賣安非他命之犯行。又被告甲○○經法務部調查局測謊結果，就其有無販賣安非他命予證人黃屏上、伍東屏二人，有情緒波動之反應，被判定係說謊，然測謊鑑定係就被告鑑驗時之心理狀況所產生之反應，據以判斷被告有無說謊，此僅能作為其他證據之佐參，並不能以之為主要之證據，本件證人黃屏上、伍東屏之證言之不可採已如前述，是亦不能僅以測謊之結果認定被告有販賣安非他命之犯行，是本件公訴人起訴法條容有未洽，應予變更。未按轉讓毒品與受託代買毒品並不相同，前者為「移轉物（毒品）之所有權」之意思，後者則該物（毒品）之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其之將毒品交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思，二者概念，不盡相同（參見最高法院八十五台上字第四四七七號判決），是被告所犯並非轉讓毒品罪，附此敘明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十條第一項之規定，並審酌被告幫助他人施用毒品之犯罪動機、目的、手段、其行為戕害他人身體健康，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官黃玉珠中華民國八十九年九月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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