裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第305號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第305號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃仕程選任辯護人李柏杉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第19823號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重貳玖點玖參貳參公克，含包裝袋參只）沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列行為：
㈠乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
民國106年6月30日晚間6時30分許，在其位於新北市○○區○○街○○○○號居所，使用微信通訊軟體（ID：zxcco121
5、暱稱：Teddy），與暱稱「白板」之少年張○海、李○勳（真實姓名、年籍均詳卷），約定交易甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，乙○○旋於同日晚間7時49分許，在新北市○○區○○路○○號統一便利超商前，交付重量約不詳之甲基安非他命2包予少年張○海、李○勳，同時向少年張○海、李○勳收取購買上開毒品之價金新臺幣（下同）1,00
0元，進而完成毒品交易行為。㈡乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
106年7月2日晚間6、7時許，在其位於上址之居所內，使用微信通訊軟體，以上揭暱稱在公開群組「BENZ總代理禁打字」內，發布「皮卡丘，不輸金惡，有興趣私，皆可外送，另外金惡一樣也有！！」之販賣含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包訊息，適有新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所員警執行網路巡邏勤務時發覺有異，即以暱稱「賢爺」與乙○○聯繫，並佯稱欲向其購買毒品，雙方議定後，乙○○旋於同日晚間10時15分許，在新北市○○區○○○路○號「徐匯廣場」，交付含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒咖啡3包（驗前淨重31.1588公克，取樣1.2265公克鑑驗用罄，驗餘淨重29.9323公克，純質淨重0.0206公克）予喬裝買家之員警時，即遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得上揭含有第二級毒品甲基安非他命成分之黑色小惡魔金色包裝袋咖啡包3包、門號0000000000號行動電話1支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。本案其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其餘審判外陳述之內容並告以要旨，被告乙○○及其辯護人均不爭執（見本院卷第71頁至第72頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第19
823號卷一（下稱偵查卷一）第7頁至第11頁、第35頁至第40頁】，核與證人即少年張○海、李○勳於警詢中證述之情節均大致相符（偵查卷一第49頁至第65頁、第67頁至第76頁），並有員警職務報告、被告與員警 陳克軒 間之微信譯文、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片18張、對話紀錄翻拍照片15張、監視器畫面翻拍照片15張、被告與證人即少年張○海、李○勳間微信對話內容翻拍照片15張（見偵查卷一第79頁、第81頁至第89頁、第191頁至第199頁、第203頁至第261頁、第269頁至第283頁）在卷可佐。又扣案之黑色小惡魔金色包裝袋咖啡包3包（驗前淨重31.1588公克，取樣1.2265公克鑑驗用罄，驗餘淨重29.9323公克，純質淨重0.0206公克），經送臺北榮民總醫院鑑驗，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該醫院106年8月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書【見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第1982
3號偵查卷二（下稱偵查卷二）第165頁、第167頁】。再查，被告販賣甲基安非他命1包可獲利150元，其所為事實欄一、㈠、㈡所載之販賣第二級毒品犯行，分別可獲利300元、450元等情，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第388頁），是被告先後如上開事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品之犯行，自均有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告之犯行均堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，依法不得販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，皆為
1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告如事實欄一、㈡所示基於販賣第二級毒品以營利之意思，販入毒品，並以微信通訊軟體聯絡販賣毒品訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經員警與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得上揭含有第二級毒品甲基安非他命之毒咖啡3包，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告雖意圖營利販入如事實欄一、㈡所示之第二級毒品，並
以微信通訊軟體聯繫散布毒品販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第二級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就被告如事實欄一、㈡所示犯行則依法遞減之。
⒊又查，被告經警查獲後，即主動向員警及檢察官供出其本件
販賣第二級毒品來源均為彭冠霖（見偵查卷二第15頁、第13
2頁），嗣經警循線查獲彭冠霖，業經臺灣新北地方檢察署
106年度毒偵字第6133號起訴，並經本院以106年度簡字第6616號判決判處有期徒刑4月等情，有新北市政府警察局蘆洲分局107年5月17日新北警蘆刑字第1073493630號函暨員警之職務報告、臺灣新北地方檢察署107年5月16日丙○○兆明106偵19822字第29806號函、上揭起訴書、本院簡易判決處刑書各1份（見本院卷第105頁至第107頁、第111頁、第332頁至第339頁）在卷可參。從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。是被告應先依較少之數（毒品危害防制條例第17條第2項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又被告本案販賣毒品之數量及獲利非高，並兼衡被告之前無其他刑事犯罪紀錄之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈣末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚佳，審酌被告案發時年僅21歲，智慮未臻成熟，僅因一時失慮，致觸犯本件犯行，然於偵查中及本院審理時均坦承其上開犯行，表示悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第
1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠扣案之黑色小惡魔金色包裝袋咖啡包3包（驗前淨重31.158
8公克，取樣1.2265公克鑑驗用罄，驗餘淨重29.9323公克，純質淨重0.0206公克），均檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，且被告為事實欄一、㈡販賣第二級毒品未遂犯行所查獲，俱如前述，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭甲基安非他命之包裝袋，其內均含有極微量之甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係
供被告販賣毒品時與少年張○海、李○勳及員警聯繫毒品交易之用，屬犯事實欄一、㈠、㈡所示犯行所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第387頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
㈢又被告因事實欄一、㈠所示販賣毒品行為而獲有1,000元之
所得，而上開所得固未扣案，惟既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第
1項前段規定宣告沒收；又前開犯罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣另扣案之愷他命1包，核與被告本案販賣第二級毒品之犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，經檢察官何克凡到庭執行職務。
中華民國107年8月15日
刑事第十一庭審判長法官許必奇
法官宋泓璟法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國107年8月15日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。