臺灣桃園地方法院114年度訴字第175號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

114年度訴字第175號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告葉日華

指定辯護人林敬哲律師(法扶律師)

被告 李志 鋒

指定辯護人本院公設辯護人 廖彥傑

上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第54912號、114年度偵字第3233號），本院判決如下：

　　主　文

葉日華幫助犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑2年2月。

李志鋒 共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑2年。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後2年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及接受4小時之法治教育課程。

李志鋒未扣案之犯罪所得新臺幣2萬5千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000號）沒收。

　　事　實

一、葉日華、李志鋒、 劉奕謙 、 金易廷 (劉奕謙、金易廷均已經本院審結)皆明知α-吡咯烷基苯異已酮（alpha-PiHP）係毒品危害防制條例(下稱毒品條例)公告列管之第三級毒品，非經許可，不得製造，劉奕謙、金易廷、李志鋒且知悉發起、指揮、參與以三人以上實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段而具持續性或牟利性之有結構性組織，為組織犯罪防制條例(下稱組織條例)所禁止，竟於民國113年6月間，由劉奕謙基於發起、指揮犯罪組織之犯意；金易廷、李志鋒基於參與犯罪組織之犯意，組成3人以上，以犯最重本刑逾5年有期徒刑之罪即製造第三級毒品彩虹菸(內含α-吡咯烷基苯異已酮，下同)、意圖販賣而持有彩虹菸為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案組織）。

二、劉奕謙於發起本案組織後，即指揮金易廷、李志鋒，共同基於製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，自113年6月不詳時間起，由劉奕謙以桃園市○○區○○路00巷00號(下稱中壢福田路址)，作為製造彩虹菸半成品之場所，劉奕謙並負責取得內有α-吡咯烷基苯異已酮之原料(俗稱「腳臭」)，及於中壢福田路址內，將之與香精、酒精、香粉、葡萄糖等原料混合、攪拌為液體狀物質，倒到菸草上，戴手套搓揉，讓菸草完全吸附該等液體並平鋪於塑膠盤中，利用冷氣跟風扇風乾，將依此所製得之彩虹菸半成品，裝袋密封，交給金易廷、李志鋒，由金易廷、李志鋒依 劉弈謙 之教導，於劉奕謙所承租之桃園市○○區○○路000巷0號(下稱新屋中華路址)，使用打菸機等工具，將彩虹菸半成品秤重、分裝、使用打菸機裝入空菸管而做成一根根彩虹菸成品，每18支彩虹菸裝為1包菸(下合稱打菸行為)，劉奕謙、金易廷、李志鋒從而共同意圖販賣而持有彩虹菸成品，惟未及著手販賣，即為警持搜索票於113年10月30日在中壢區福田路址查扣附表一所示之物、在新屋區中華路址查扣附表二所示之物。

三、葉日華於113年9月間入住中壢福田路址後，基於幫助劉奕謙製造第三級毒品之犯意，聽劉奕謙指示，遞送香精、手套給劉奕謙，由劉奕謙獨自將香精、腳臭等物倒入果汁機與上開原料混合、攪拌為上開液體狀物質，葉日華並偶爾觀看上開風乾過程，而幫助劉奕謙製造彩虹菸半成品，直至上開遭警查獲時止。

　　理　由

一、證據能力部分：

　　㈠被告葉日華、李志鋒及其等之辯護人就本判決所引用為有罪認定基礎之證據，對證據能力均未爭執，迄言詞辯論終結前皆未聲明異議，亦查無何依法不得為證據之情，又與本案待證事實具自然之關聯性，均有證據能力。

　　㈡被告葉日華及其辯護人雖爭執被告李志鋒、同案被告劉奕謙、金易廷之警詢供述之證據能力，但本院並未援用此等警詢供述為判決基礎，毋庸為證據能力有無之論斷。

二、認定事實之證據及理由：

　　㈠就上開事實，訊據被告葉日華於113年10月30日偵訊時、113年10月31日偵查中之訊問時、本院審理中；被告李志鋒於偵查中、本院審理中均坦承不諱，並有下述事證附卷可考，足認被告2人具任意性之自白與事實相符，可以採信：

　　　⒈同案被告劉奕謙、金易廷於偵查中之自白及具結證述、證人 王蓉芳 於偵查中之證述。

　　　⒉本院搜索票影本、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局龍潭分局刑案現場勘察報告、查緝照片、案發現場及扣案如附表一、二所示之物及翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告。

　　㈡被告葉日華所為僅屬幫助製造第三級毒品之行為：

　　　⒈刑法第28條所規定之正犯與從犯之區別，兼以主觀之犯意及客觀之犯行為標準。刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為為要件。最高法院96年度台上字第3759號判決意旨(具參考價值)並載明：「余○○既開車幫助製造毒品之正犯蘇○○、廖○○、黃○○等人逃離現場，又幫助搬掩製成之半成品「滷水」，在客觀上自足認其行為屬於製造毒品成功之助力，嗣因遭破獲，致無法完成毒品製造行為而已，原審論以幫助製造毒品未遂罪，顯無其上訴意旨所謂法則適用違誤之可言」。又學說上對正犯、共犯之區別，通說係採犯罪支配說，即認正犯乃以故意操控整個犯罪流程者，正犯對於犯罪能以自己之意思阻止或令其進行，乃把事件掌握在自己手上的決定性人物。反之，共犯乃無自己的犯罪支配，在犯罪流程中居邊緣角色，僅誘發或促成犯罪者。在判斷犯罪支配時應同時考慮，各人客觀行為貢獻的方式和比重、主觀對於犯罪駕馭及企求的程度。正犯支配犯罪的具體類型，包含行為支配(直接正犯)、意思支配(間接正犯)、功能支配(共同正犯)( 林鈺雄 著，新刑法總則，2014年9月，第415頁)。此說近亦經最高法院於114年度台上字第1969號、1970號判決以「未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯（即教唆或幫助犯）」之見解為支持。

　　　⒉就本案彩虹菸成品製造之構成要件而言，應指取得腳臭、將腳臭與香精、酒精、香粉、葡萄糖等原料混合並攪拌為液體狀物質、將此液體狀物質倒到菸草上搓揉，讓菸草完全吸附液體並平鋪於塑膠盤中風乾、將依此所製得之彩虹菸半成品裝袋密封、及之後進行之打菸行為。而依被告劉奕謙於本院審理中以證人身分具結後之證詞，被告葉日華並未涉入上開構成要件行為，被告葉日華僅係聽同案被告劉奕謙指示，傳遞內無毒品成分之香精、手套給同案被告劉奕謙，同案被告劉奕謙自己將東西倒入果汁機攪拌、混合，被告葉日華並偶爾觀看上開風乾過程之乾燥程度，決定風乾程度的人是同案被告劉奕謙等詞，此與同案被告劉奕謙於113年10月30日偵訊時具結證稱：被告葉日華頂多算是幫助犯、於本院114年2月25日訊問時供稱：被告葉日華有幫我傳香精、香粉、手套等詞，及被告葉日華於113年10月30日偵訊時供稱：是同案被告劉奕謙製造彩虹菸，他頂多要我幫忙拿香料，我僅有幫忙傳遞、是同案被告劉奕謙自己倒在果汁機內攪拌，我也不是每次都幫忙，應該只是幫助犯等詞，大致相符，尚可採信。是被告葉日華行為應僅能比擬最高法院96年度台上字第3759號判決意旨所指之幫助犯。

　　　⒊何況，就被告葉日華有無購買或經手腳臭、菸草、香精、酒精、香粉、葡萄糖、冷氣、風扇、手套；有無將香精等物與腳臭混合、攪拌；有無將攪拌後之液體狀物質揉入菸草、讓菸草完全吸附並平鋪於塑膠盤中並開冷氣、風扇使之風乾；有無決定風乾完成為彩虹菸半成品之權，並將之裝袋密封，卷內均無任何不利於被告葉日華之非供述證據(如指紋、DNA、製作過程之照片或影片)存在，被告葉日華更全未涉入打菸行為。再就卷內供述證據部分分析，證人王蓉芳於偵查中已表示：彩虹菸是同案被告劉奕謙做的、東西是同案被告劉奕謙帶來的(偵字54912號卷一第93頁反面、同號卷二第119頁反面)；證人 簡郁文 於偵查中亦表示：被告葉日華做甚麼事情我不清楚，但我有看到同案被告劉奕謙有在用果汁機然後會飄出很香的味道，我只有看過同案被告劉奕謙用果汁機(偵字54912號卷一第109頁反面至第112頁反面)，均未提到被告葉日華有如何參與彩虹菸製造之情，應對被告葉日華為有利之評價。被告李志鋒於2次偵訊時、114年2月25日訊問時雖證稱、供稱，被告葉日華與同案被告劉奕謙負責處理菸草，負責炒料，被告葉日華是用菸草部分，我去拿的時候被告葉日華都在，有時是被告葉日華拿給我，但也證稱沒有見過被告葉日華處理菸草等詞；同案被告金易廷於2次偵訊時雖證稱，菸草是去找同案被告劉奕謙拿，同案被告葉日華負責教如何調整菸草比例、弄菸草，是同案被告劉奕謙跟我說有教被告葉日華如何製作菸草等詞，然勾稽後可見，被告李志鋒、同案被告金易廷對於被告葉日華究竟做何事，均未親眼見聞，或僅屬聽說，且所言內容互不相符，實不能憑被告李志鋒、同案被告金易廷之上開所言，據以認定被告葉日華有製造彩虹菸之行為。

　　　⒋綜上足認，被告葉日華在製造彩虹菸之犯罪過程中居於邊緣角色，且無論是拿香精、手套或偶爾看一下風乾過程，本都是同案被告劉奕謙所可獨力操控、完成，風乾是否完成等製作過程之決定者，也都是同案被告劉奕謙，被告葉日華並無權置喙。從而，不能認被告葉日華就製造彩虹菸有何足以認定屬正犯之犯罪支配行為，亦無證據證明被告葉日華係與同案被告劉奕謙等人，基於共同製造彩虹菸之犯意聯絡，而參與犯罪構成要件以外之上開行為，故僅能認定被告葉日華係製造彩虹菸之幫助犯。

三、論罪科刑：

　　㈠核被告葉日華所為，係犯刑法第30條、毒品條例第4條第3項之幫助犯製造第三級毒品罪；核被告李志鋒所為，係犯毒品條例第4條第3項之製造第三級毒品罪、毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

　　㈡被告李志鋒就上開犯行，與同案被告劉奕謙、金易廷間，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

　　㈢被告李志鋒就上開犯行中之製造第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，均應係基於單一犯罪計畫，在密接時空實施，持續侵害相類法益，各該舉動之獨立性薄弱，應包括於一行為予以評價，較為合理，爰如起訴意旨所請，均論以接續犯之一罪。被告葉日華就所犯幫助犯製造第三級毒品罪，亦係基於幫助同案被告劉奕謙製造第三級毒品之單一犯罪計畫，在密接時空實施，持續侵害同類法益，各該舉動之獨立性薄弱，應包括於一行為予以評價，較為合理，爰亦論以接續犯之一罪。

　　㈣被告李志鋒係以一行為觸犯上開罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以製造第三級毒品罪。

　　㈤被告葉日華本院審理中自白幫助犯製造第三級毒品之犯行，且於偵查中就幫助同案被告劉奕謙製造第三級毒品之主要部分為肯定之供述，可認偵查中就此亦有自白；被告李志鋒於偵查中、本院審理中均自白製造第三級毒品之犯行，是被告2人均應依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告葉日華為幫助犯，酌依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

　　㈥此外，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷，期使量刑之斟酌，符合比例原則。被告李志鋒原無前科(卷附法院前案紀錄表參照)，於本案僅係聽被告劉奕謙之命，參與本案組織而待在新屋中華路址，將彩虹菸半成品製為成品，伺機販賣而持有，屬底層角色，並自警詢時起將案情全盤托出，別無矯飾、翻異，且依被告李志鋒及其辯護人於本院所辯，被告李志鋒已從事正當工作。茲因適用上開減刑規定後，對被告李志鋒所可宣告之最低刑度仍達有期徒刑2年6月，此不但不利於刑法特別預防目的，且當不足反映上開對被告李志鋒有利之各般情狀，而有情輕法重、不符比例原則之憾，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

　　㈦法院決定處斷刑時，雖係以其中最重罪名之法定刑做為裁量之準據，惟於裁量輕重時仍應將輕罪合併評價在內，是被告李志鋒雖經論處如上，但本院仍應於量刑時，就被告李志鋒所犯上開輕罪納入考量，並評價如下。又被告李志鋒所犯上開參與犯罪組織罪，於偵查中、本院審理中均有自白(偵訊時，檢察官已就組織條例之罪名為簡要之諭知，被告李志鋒就如何參與本案組織，亦為肯定之供述)，本應依組織條例第8條第1項後段規定減輕其刑，然因被告李志鋒係從一重論以製造第三級毒品罪如上，是就此等想像競合之輕罪得減刑部分，亦由本院於量刑時審酌如下。

　　㈧審酌被告李志鋒參與本案組織，又聽從同案被告 劉亦謙 之指揮，於新屋中華路址，完成彩虹菸成品之製造，並基於伺機販售之目的而持有之，未及著手販賣，即為警查獲，實屬不該；被告葉日華則入住中壢福田路址後，幫助同案被告劉奕謙製造彩虹菸，至上開為警查獲時為止，所為非是。被告李志鋒於犯後坦承本案犯行並詳為交代，態度良好；被告葉日華犯後亦大致坦承本案犯行，態度尚佳。被告李志鋒有上開輕罪減刑事由，應酌為有利被告李志鋒之評價。被告葉日華之品行不佳(有詐欺、販毒、洗錢防制法等前科，卷附法院前案紀錄表參照)，被告李志鋒則無前科。兼衡被告2人之各自犯罪動機、目的、手段、參與或幫助程度、扣案毒品之數量、工具之規模、暨被告2人之智識程度與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　　㈨被告李志鋒無前科，當係一時失慮，致罹本案刑典，審酌上情，足認被告李志鋒經此偵審程序及刑之宣告已知所警惕，可期待藉此重新復歸社會，以符特別預防之旨，是上開宣告刑以暫不執行為適當；但為使被告李志鋒確實反省並建立正確之價值觀，有賦予一定負擔之必要，爰參酌被告李志鋒涉案情節、犯後表現及態度、當事人及被告李志鋒之辯護人於本院審理中所表示之意見等情，依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知如主文所示之附負擔緩刑及保護管束處遇。

四、沒收部分：

　　㈠被告李志鋒於本院審理中供承，因本案從被告劉奕謙獲有約新臺幣2萬5千元之報酬，未據扣案，就此應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告李志鋒為沒收、追徵之諭知。

　　㈡扣案如附表二編號14所示之IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000號），係被告李志鋒所有供與同案被告劉奕謙聯絡本案犯罪所用，為被告李志鋒於本院審理中所供認，應依毒品條例第19條第1項規定，不問屬犯罪行為人與否，均宣告沒收。

　　㈢本案其餘扣案物，凡經本院於同案被告劉奕謙、金易廷之有罪判決中沒收者，於此均不為重複沒收之宣告。被告葉日華為警查扣之手機2支、現金、被告李志鋒為警查扣之另支手機，查無證據證明與本案有關，被告葉日華、李志鋒於本院審理中亦均辯稱與本案無關，皆不宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：

　　㈠公訴意旨略以：被告葉日華於上開時地，亦有參與本案組織，且就同案被告劉奕謙等人所製造之彩虹菸，共同為意圖販賣而持有之。因認被告葉日華涉犯組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌、毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。

　　㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

　　㈢訊據被告葉日華否認有何參與本案組織或意圖販賣而持有彩虹菸之行為。本案僅能認定，被告葉日華有在中壢福田路址內，幫助同案被告劉奕謙製造彩虹菸之行為，有如前述，且依上開事證，就此亦不能認定被告葉日華有何具體之參與本案組織或意圖販賣而持有彩虹菸之行為，本應就此諭知被告葉日華無罪。茲因此與被告葉日華經論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，參酌上開說明，爰就此不另為無罪之諭知。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉海樵提起公訴，檢察官袁維琪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　　刑事第十庭審判長法　官　林大鈞

　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾煒庭

　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐漢堂

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳政燁

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

論罪法條：

中華民國刑法第30條

（幫助犯及其處罰）

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

附表一：