裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1524號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1524號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊吉平指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4610號），本院判決如下：
主文楊吉平共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。
扣案如附表一所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物，沒收之。
犯罪事實
一、楊吉平與 梁秀忠 （本院通緝中）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟為供自己施用之目的，共同於如附表一所示時間、地點，分別取得甲、乙包甲基安非他命後，萌生販賣予他人牟利之意圖，遂共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由楊吉平以如附表二所示之行動電話及晶片卡連接網際網路，並以通訊軟體Grindr暱稱「優質要的聊」自我介紹：「品質不打槍吃過的都懂」而暗示販賣甲基安非他命之訊息。適嘉義縣警察局布袋分局義竹分駐所員警於民國109年3月2日執行網路巡邏時，察覺有異，為追查販賣毒品案件，遂喬裝為買家，透過通訊軟體Grindr、LINE與楊吉平、梁秀忠聯繫購買甲基安非他命之價格及數量後，雙方即約定於同日16時10分許，在臺南市○○區○○路0號劍橋南商教師會館205室進行交易。嗣於同日16時10分許，梁秀忠於劍橋南商教師會館205室準備與喬裝買家之員警進行交易時，經員警表明身分當場逮捕，並扣得甲包甲基安非他命及如附表二所示之行動電話及晶片卡而未遂。後因楊吉平隨後趕至劍橋南商教師會館205室，並與梁秀忠共同帶領員警前往劍橋南商教師會館208室起出乙包甲基安非他命，始為警查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107年台上字第4278號判決意旨參照）。經查，本案乃被告先於通訊軟體Grindr，以暱稱「優質要的聊」自我介紹：「品質不打槍吃過的都懂」而暗示販賣甲基安非他命之訊息，以招攬毒品買家與其交易，嗣員警見該訊息後，為追查販賣毒品案件，才喬裝買家與被告進行交易。據此，被告原本即有販賣毒品犯罪之意思，其販賣第二級毒品之犯意，並非員警所創造，員警僅係根據被告所暗示之訊息，佯稱欲購買毒品，藉機加以逮捕而已，是本案核屬「機會提供型」之誘捕。從而，本案所取得之證據資料，除有依法不具證據能力之情形外，不因員警實施誘捕偵查，而無證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，以下所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及其辯護人均不爭執作為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與共同被告梁秀忠於警詢及偵查中之陳述相符，復有通訊軟體GRINDR、LINE對話截圖、自願受搜索同意書、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑驗鑑定書各1份、現場照片15張附卷可稽，以及如附表一、二所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
１、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日修正施行。毒品危害防制條例第4條第2項修正前原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經新舊法比較，修正後之條文既提高法定刑，自以修正前之規定較有利於被告。
２、被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年7月15日修正施行。毒品危害防制條例第17條第2項修正前原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經新舊法比較，修正後之條文既較為嚴格，自以修正前之規定較有利於被告。
（二）按毒品危害防制條例之「意圖販賣而持有」，係指意圖營利而販入，尚未對外銷售，或基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利，尚未對外銷售而言。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，應得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。行為人縱使係意圖營利而購入毒品，在其尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物是否交付作為既、未遂標準。是不論行為人原持有毒品之目的為何，若其意圖營利著手於賣出行為而未及交付毒品，應成立販賣毒品未遂罪，其意圖販賣而持有之行為不另論罪，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院109年度台上大字第4861號裁定、109年度台上字第915號判決意旨參照）。次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，被告於準備程序中已陳稱：其係拿到甲、乙包甲基安非他命後，才想要販賣等語（參見本院卷第200頁）。又依據上開通訊軟體GRINDR、LINE對話截圖，被告已與佯裝買家之員警討論毒品交易之價格及數量，且未限制買賣毒品之數量，堪認被告確有著手出售甲、乙包甲基安非他命，僅因與被告交易之員警，係在蒐集販毒事證，並無購買毒品之真意，而不能完成毒品買賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品（甲、乙包甲基安非他命）之低度行為，應為販賣第二級毒品（甲、乙包甲基安非他命）未遂之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官認被告所為，分別構成販賣第二級毒品未遂罪（甲包甲基安非他命）、意圖販賣而持有第二級毒品罪（乙包甲基安非他命），尚有誤會。
（三）被告與共同被告梁秀忠就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告乃著手於販賣第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
（五）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。經查，被告於偵查及本院準備程序、審理時，均已自白本案販賣第二級毒品犯行，揆諸上開說明，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（六）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。苟有偵查犯罪職權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照）。經查，被告與共同被告梁秀忠於109年3月2日為員警查獲時，供承其毒品來源為 林君婷 ，員警始至法務部○○○○○○○○○詢問林君婷，檢察官亦係因被告與共同被告梁秀忠之上開供述，始訊問林君婷，待林君婷坦承有於109年3月2日1時許，在臺南市○○區○○路0號劍橋南商教師會館205室，轉讓第二級毒品甲基安非他命1包予被告及共同被告梁秀忠後，檢察官遂依據林君婷之自白及被告、共同被告梁秀忠之證述等證據，以林君婷涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪提起公訴等事實，有嘉義縣警察局布袋分局109年7月7日嘉布警偵字第1090008610號函暨員警職務報告、110年1月10日嘉布警偵字第1100000431號函附布袋分局義竹分駐所110年1月7日偵辦毒品案偵查報告、臺灣臺南地方檢察署109年12月29日南檢文地109偵4610字第1099085816號函、臺灣臺南地方檢察署檢察官110年度偵字第1446號起訴書各1份附卷可稽，堪認被告業已供出其販賣第二級毒品之來源，使偵查機關因而查獲林君婷。本院審酌其犯罪情節，認逕予免除其刑失之輕縱，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
（七）被告有上開三種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減其刑。
（八）按實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。查員警係經被告同意，前往208室搜索時，經被告告知還有一包甲基安非他命置放在後方牆壁上之外套口袋内，員警才依被告之描述，起出乙包甲基安非他命等事實，固有嘉義縣警察局布袋分局110年3月12日嘉布警偵字第1100003054號函附布袋分局義竹分駐所偵辦毒品案偵查報告1份附卷可稽，惟因被告意圖販賣而持有第二級毒品（甲、乙包甲基安非他命）之低度行為，已為其販賣第二級毒品甲基安非他命（甲、乙包甲基安非他命）未遂之高度行為所吸收，不另論罪，而其販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之行為，已先經員警查獲，故被告縱使之後主動坦承意圖販賣而持有第二級毒品（乙包甲基安非他命），亦無自首規定之適用，併此敘明。
（九）爰審酌被告應知施用毒品者容易上癮、戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販賣第二級毒品牟利，所為顯非可取；兼衡被告之年紀尚輕、素行（為本案行為前，有因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查）、智識程度（高職學歷）、家庭經濟狀況（勉持）、職業（入監前擔任粗工）、犯罪方法、犯罪動機及目的（獲利）、販賣毒品之數量、坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）扣案如附表一所示之物，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可查（參見偵卷第105頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開毒品之包裝袋2個，因難以與其內含之毒品完全析離，應整體視為查獲之毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至因部分甲基安非他命使用於檢驗而滅失，故僅能沒收銷燬驗餘之重量，而非扣案時之重量，附此敘明。
（二）扣案如附表二所示之物，乃供被告販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，復有上開通訊軟體對話截圖在卷可查，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國110年5月12日
刑事第十四庭審判長法官周宛瑩
法官蕭雅毓法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李俊宏中華民國110年5月12日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號時間（民國）地點取得毒品毒品檢驗前淨重毒品檢驗後淨重沒收毒品數量（一）109年3月2日1時許臺南市○○區○○路0號劍橋南商教師會館205室甲基安非他命1包（簡稱甲包甲基安非他命）0.488公克0.471公克0.471公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。（二）109年2月26日至28日間某日某時許不詳甲基安非他命1包（簡稱乙包甲基安非他命）0.420公克0.410公克0.410公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。附表二編號名稱扣案數量沒收數量（一）蘋果牌行動電話（IMEI:000000000000000）1支1支（二）門號：0000000000號晶片卡1張1張