裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第10號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第10號上訴人即被告 周顯明 上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第1464號，中華民國107年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第615號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周顯明犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、周顯明自民國105年5月某日起，擔任址設新北市○○區○○○路○○號加慕秀美髮店之設計師，負責替客戶從事髮型設計，為從事業務之人。於105年11月18日，在上址店內，向客人 曾莉婷 收取預繳之服務費用新臺幣（下同）1萬元，曾莉婷於當日使用3,000元後，尚剩餘7,000元。周顯明因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，將其業務上所收取並持有之上開餘款7,000元，以易持有為所有之意思，挪為己用而侵占入己，未依規定繳交予該美髮店店長 李采 純。
二、案經 李采純 訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官表示均同意做為證據（本院卷第43至44、60至61頁)，被告經合法傳喚無正當理由未到庭，其於原審審理時亦表示沒有意見(原審卷第83頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實業據被告於偵訊(偵卷第37至39頁)、原審審理(原審卷第75至77、81至84頁)自白在卷，核與告訴人即證人李采純於警詢、偵訊（偵卷第7至11、45至46頁)、證人曾莉婷於警詢、偵訊（偵卷第13至17、59至60頁)證述情節相符，並有加慕秀美髮店消費紀錄卡2張（偵卷第21至23頁）在卷可憑。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明㈠按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提
，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。本案被告為加慕秀美髮店之設計師，為客戶從事髮型設計、收取客戶預繳之服務費，均為其業務，為從事業務之人無訛。
㈡核被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈢又司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋，解釋文謂
：「按刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查，本案被告前於102年間因兩個竊盜案件，一案先經臺灣新北地方法院以102年度簡字第5721號判決判處有期徒刑3月確定，另一案嗣經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1793號判決判處有期徒刑3月確定，上開兩案件，嗣經臺北地院以103年度聲字第1319號裁定應執行有期徒刑5月確定，於103年9月11日入監執行，嗣於104年2月10日縮刑期滿執行完畢出監，此有本院被告之前案紀錄表1份在卷可稽。被告雖於前開案件受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，雖屬累犯，惟上開前案核皆與本案罪質並非相同，且本案被告業務侵占犯行所侵占之金額僅有7,000元，金額非鉅，並於本案坦承犯行，已有悔意，若依累犯規定，加重其最低本刑，顯將致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，被告之人身自由因此遭受過苛之侵害，不符罪刑相當原則，本諸前揭解釋意旨，本院裁量後認被告仍以不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑為宜。
三、撤銷改判之理由及量刑審酌㈠原審判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，原審判決後，司法院已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，業已說明如前，原審判決時，未及審酌上開解釋意旨，裁量被告宜否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，尚有未洽。
㈡被告上訴否認業務侵占犯行，為無理由。然原審判決既有前揭可議之處，要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告身為加慕秀美髮店之設計師，未知恪遵本分，亦
不思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，罔顧告訴人之信任，恣意侵占業務上所持有之款項，益徵被告法治觀念之薄弱，所為非是；惟念及被告犯後尚知及時坦認犯行，態度非劣；兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、犯罪之手段、情節及所生危害、侵占之款項金額非鉅、其智識程度、平日生活與工作狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告於本案侵占犯行之犯罪所得現金7,000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。
四、被告於審判期日經合法傳喚（本院卷第26、39、51頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李超偉提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂修毅中華民國108年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。