裁判字號：臺灣桃園地方法院111年原訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國111年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度原訴字第13號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鍾承霖選任辯護人侯銘欽律師被告葉嘉慶選任辯護人 洪大植 律師被告 林暐濠 指定辯護人 謝孟儒 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第36488號、110年度偵字第10450號、第16300號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
丁○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
丙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○、丁○○、丙○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而硝西泮則為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，依法不得意圖販賣而持有之，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上之第三級、第四級毒品之犯意聯絡，民國109年12月1日前某時，先由甲○○購入摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包（下稱本案咖啡包）及第三級毒品愷他命，並將愷他命分裝，毒品咖啡包及分裝完成之愷他命則存放在桃園市○○區○○○街000號之15（下稱本案地點），甲○○復將毒品咖啡包、分裝完成之愷他命及工作手機交付予掌機兼司機人員丁○○、丙○○，由丁○○、丙○○與買家進行毒品交易，而丁○○、丙○○完成毒品交易後，則將交易所得款項扣除報酬後交付予甲○○，甲○○、丁○○、丙○○即以上開分工及拆帳模式伺機對外販售牟利，然渠等未及著手販賣，即遭警方於民國109年12月1日下午2時30分許在本案地點查獲丁○○、丙○○，並扣得如附表一、二所示之物，嗣循線查獲甲○○，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告甲○○、丁○○、丙○○及其等之辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告甲○○、丁○○、丙○○及其等之辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○、丙○○於偵查、本院羈
押庭訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（詳見偵字第10450號卷第23至29頁、第97至101頁、第169至171頁；偵字第36488號卷一第23至29頁、第97至106頁、第351至357頁、第361至365頁；偵字第36488號卷二第169至170頁、第177至178頁、第211至214頁、第247至250頁、第335至337頁、第345至347頁；本院聲羈字第93號卷第23至27頁；本院聲羈字第619號卷第35至40頁、第53至58頁；本院原訴字卷第199至211頁），核與證人 張昌濬 於警詢及偵訊中之證述內容大致相符（詳見偵字第36488號卷一第169至174頁、第369至373頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、被告丁○○指認現場簡易圖、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片、手機翻拍照片、桃園市政府警察局平鎮分局110年1月7日平警分行字第1100000679號函暨採證現場勘查報告等件存卷可參（偵字第36488號卷一第41至44頁、第55頁、第63頁、第65至71頁、第81至85頁、第115至118頁、第223至232頁、第233至240頁、第241至258頁、；偵字第36488號卷二卷第83至104）。
㈡而警方於109年12月1日所扣得如附表二編號1至2所示之本案
咖啡包（共137包）、附表二編號3至4所示之愷他命（共48包），經送內政部刑事警察局鑑驗，該局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法等方法為鑑定方法，結果確分別有含有檢出第三級毒品及第四級毒品等成分（鑑定結果詳如附表二編號1至4所示），此有內政部警政署刑事警察局110年1月20日刑鑑字第1098037911號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年3月23日刑鑑字第1098037921號鑑定書（詳見偵字第36488號卷二第125至126頁、第303至304頁），另有扣案如附表一各編號所示之物可憑，足認被告甲○○、丁○○、丙○○前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。
㈢被告甲○○、丁○○、丙○○為本案犯行具有營利意圖：
⒈販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法行
為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益為非法販賣之行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
⒉經查，被告甲○○於本院準備程序時供稱：販賣1次約300元至5
00元之報酬等語（詳見本院原訴字卷第204頁）；被告丁○○、丙○○於本院準備程序時供稱：獲利要看販賣數量，多的話可能300元至500元，少則50元至100元等語（詳見本院原訴字卷第205頁），顯見被告甲○○、丁○○、丙○○均具販賣扣案如附表二所示之毒品以營利之意圖甚明。
㈣被告甲○○、丁○○、丙○○本案所為，應構成意圖販賣而持有毒品罪之說明：
⒈按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪(最高法院號109年度台上大字第4861號裁定意旨參照)。
⒉經查，被告甲○○、丁○○、丙○○持有扣案如附表二所示之毒品
後，本欲伺機出售予不特定人牟利等情，業 據渠 等坦認在卷，已如前述，再依卷存證據，僅足以認定被告甲○○、丁○○、丙○○有萌生意圖營利犯意擬出售他人，尚無證據證明被告甲○○、丁○○、丙○○有對外向特定或不特定對象廣告、銷售之行為，故依被告甲○○、丁○○、丙○○供述及現存證據僅可認被告甲○○、丁○○、丙○○係取得如附表二所示之含有第三級毒品成分之愷他命及含有第三級、第四級毒品成分之本案咖啡包後才起意伺機販賣，而尚未有對外行銷或販售等著手實行販賣毒品之跡證，即遭警方查獲，依上開說明，被告甲○○、丁○○、丙○○持有附表二所示毒品而起意販賣，應僅論以意圖販賣而持有毒品罪，尚難遽以販賣毒品未遂罪相繩。
㈤綜上所述，被告甲○○、丁○○、丙○○所為上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規
定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。經查，被告甲○○、丁○○、丙○○意圖販賣而持有之本案咖啡包經送鑑定結果，確檢出含有第三級毒品及第四級毒品成分，係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。㈢罪名、共犯、罪數關係之說明：
⒈核被告甲○○、丁○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第5
條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（即附表二編號3、4）及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品罪（即附表二編號1、2）。
⒉被告甲○○、丁○○、丙○○就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告甲○○、丁○○、丙○○就附表二編號1至4所示持有之第三級
毒品純質淨重已逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然其等此部分之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋被告甲○○、丁○○、丙○○係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有
第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。⒌公訴意旨雖未於所犯法條欄位敘及被告甲○○、丁○○、丙○○亦
涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然公訴意旨已於起訴書犯罪事實欄位載明被告甲○○、丁○○、丙○○有意圖販賣而持有附表二編號3至4所示愷他命之犯行，應認為公訴意旨僅係漏載法條，由本院予以補充即可，且檢察官就犯罪事實之一部起訴，效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，被告甲○○、丁○○、丙○○持有附表二編號3至4所示愷他命並非僅供自己施用，而為萌生販賣他人之犯意，被告甲○○、丁○○、丙○○就此部分犯行，與意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品罪，為想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應由本院併予審理，附此敘明。
㈣刑之加重部分：
被告甲○○、丁○○、丙○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，其法定刑應依毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑即「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金」予以加重其刑至二分之一。
㈤刑法第47條第1項規定之適用：⒈依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告丙○○是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⒉被告丙○○前因傷害、妨害自由、毀損等案件，經臺灣高等法
院以103年度聲字第3174號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定，於105年10月3日假釋出監付保護管束，於106年10月19日保護管束期滿，未經撤銷視同執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌本案與前案之犯罪類型、罪質、手段均非相同，就此而言，被告丙○○並無重覆犯相同性質之犯罪，足認被告丙○○所犯本罪並無「特別惡性」，亦無證據證明被告丙○○有對刑罰反應力薄弱之情。從而，被告丙○○所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑。
㈥刑之減輕部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
⒉經查，被告甲○○、丁○○、丙○○就本案犯行，於偵查及本院審
理中，均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該條之立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言（最高法院105年度台上字第554號判決意旨參照）。
⒋查被告丁○○、丙○○遭警方查獲後，於警詢時供出該毒品來源
為被告甲○○，進而查獲被告甲○○等節，有桃園市政府警察局平鎮分局111年6月27日平警分刑字第1110020622號函暨職務報告在卷可按（詳見本院原訴字卷第231頁、第235頁），足認被告丁○○、丙○○確已供出毒品來源，亦因此查獲其他正犯，已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，然審酌被告丁○○、丙○○所為，助長毒品氾濫，危害社會治安至鉅，本院認尚不宜逕免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒌又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102年度台上字第3494號、103年度台上字第1005號判決意旨可資參照）。據此，相關偵查犯罪機關即臺灣桃園地方檢察署與桃園市政府警察局平鎮分局，並未因被告甲○○供述「阿賢」而查獲毒品來源之正犯或共犯一節，有臺灣桃園地方檢察署111年6月16日戊○秀仁111偵4819字第11190065472號函及桃園市政府警察局平鎮分局111年6月27日平警分刑字第1110020622號函暨職務報告在卷可按（詳見本院原訴字卷第231頁、第233頁、第235頁），故被告甲○○自無上開規定之適用。
㈦刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告甲○○、丁○○、丙○○知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，且被告甲○○、丁○○、丙○○所涉意圖販賣而持有毒品犯行，已分別適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，業如前述，況混合二種以上毒品成分之毒品咖啡包於目前國內流通氾濫，販毒集團經常透過網際網路與通訊軟體向不特定人兜售，購買者施用此種成分複雜與來源不明之毒品後，更有致命之風險，被告甲○○、丁○○、丙○○係具有正常智識之人，對上述情形自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，為求財鋌而走險，難認係因一時失慮犯下本案，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。據此，就被告甲○○、丁○○、丙○○所為本案犯行，尚難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈧被告甲○○、丁○○、丙○○所犯本件犯行，均有上開毒品危害防
制條例第9條第3項所規定之加重事由，而被告丁○○、丙○○有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定之減輕事由，依刑法第71條、第70條規定，先加後遞減之；另被告甲○○則有上開毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丁○○、丙○○明知
毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚可能因此散盡家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己私利，竟持有大量毒品準備販賣，實應予嚴正非難，參酌被告甲○○前有違反毒品危害防制條例之犯罪前科、被告丁○○前有過失傷害之犯罪前科、被告丙○○前有傷害、妨害自由、毀損等犯罪前科，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，又本案扣案如附表二所示之毒品，尚未流出市面即時為警查獲，對於社會治安及國民健康之實際危害非鉅，兼衡被告甲○○、丁○○、丙○○犯後均坦承犯行，並說明犯案經過，可認被告3人犯後態度尚可，另考量其等意圖販賣而持有毒品之數量、犯罪之動機、手段、目的、參與犯罪之程度、犯罪情節、角色分工，暨被告甲○○警詢時自 陳國中 畢業之智識程度，職業為工，家庭經濟狀況勉持之生活狀況；被告丁○○於警詢時自 陳高中 畢業之智識程度，職業為工，家庭經濟狀況勉持之生活狀況；被告丙○○於警詢時自陳高中肄業之智識程度，無業，家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈩緩刑與否之說明：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，同法第74條第1項定有明文。故緩刑之要件，必須係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始足當之。倘所受之宣告刑逾有期徒刑2年者，即無宣告緩刑之餘地。本件被告甲○○、丁○○、丙○○所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，依法即無宣告緩刑之餘地，附此敘明。
三、沒收部分：㈠毒品部分；⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
⒉扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包15包，經鑑驗結果，確
檢出含有第三級毒品及第四級毒品成分；附表二編號2所示之毒品咖啡包122包，經鑑驗結果，確檢出含有第三級毒品及第四級毒品成分；附表二編號3所示之愷他命47包，經鑑驗結果，確檢出含有第三級毒品成分；附表二編號4所示之愷他命1包，經鑑驗結果，確檢出含有第三級毒品成分，而屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。又上開毒品之包裝袋，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
㈡犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號1至9所示之電子磅秤、壓膜機、封膜機、分裝袋、點鈔機、監視器主機及手機，均係供被告甲○○、丁○○、丙○○共同為本案意圖販賣而持有毒品所用之工具等情，業經被告甲○○、丁○○、丙○○於準備程序時供明在卷（詳見本院原訴字卷第206至207頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○、丁○○、丙○○本件犯行之宣告刑項下均宣告沒收。
㈢毒品危害防制條例第19條第3項規定之適用：
⒈按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院110年度台上字第2231號判決意旨參照）。⒉經查，被告甲○○、丁○○、丙○○在本案的犯罪行為是共同基於
意圖販賣而持有毒品，且被告丁○○於偵訊時供稱：機車內所扣得之新臺幣（下同）4萬5,300元係伊於109年12月1日凌晨0時至中午12時，販賣毒品所得扣除伊報酬後之款項等語（詳見偵字第36488號卷一第363頁）；又於本院準備程序時供陳：扣到的現金與本案有關，但這些現金不是伊的等語（詳見本院原訴字卷第206頁），而本院由被告甲○○、丁○○、丙○○遭查扣之附表二編號1至4之毒品咖啡包高達137包、愷他命則為48包，毒品種類非少，並經警方扣得如附表一編號1至9之點鈔機、電子磅秤、分裝袋、封膜機、手機等足用以分裝毒品、點收毒品交易價金及接聽購毒者來電等物之情，予以綜合判斷後，本院認扣案如附表一編號10所示之現金4萬5,300元，已有事實足以證明係取自其他違法販毒行為所得，應依上開毒品危害防制條例第19條第3項規定，於被告甲○○、丁○○、丙○○本件犯行之宣告刑項下宣告沒收。
㈣不予沒收之部分：
⒈扣案之白色IPHONE6SPLUS行動電話1支、黑色IPHONESE行
動電話1支（即起訴書附表一編號16、17），雖分別為被告丁○○、丙○○所有，然查無任何積極證據，足資證明被告丁○○、丙○○以上開物品供本案犯罪所用，則基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認上開扣案物，與被告丁○○、丙○○所為本案犯行並無關連，爰不予宣告沒收。
⒉扣案之案外人 湯承耾 所有之行動電話1支（參看偵字第36488
號卷一第71頁之桃園市政府警察局平鎮分局扣押物品目錄表）、案外人 蘇鈺盛 所有之行動電話1支（參看偵字第36488號卷一第69頁之桃園市政府警察局平鎮分局扣押物品目錄表）、案外人 康錦松 所有之監視器主機1個及行動電話1支（參看偵字第16300號卷第73頁、第83頁之刑事警察局偵查第一大隊扣押物品目錄表）、被告甲○○所有之行動電話1支（參看偵字第10450號卷第49頁之刑事警察局偵查第一大隊扣押物品目錄表）等物品，均未見檢察官於起訴書中載明上開物品在本案中之用途，亦查無積極證據與被告甲○○、丁○○、丙○○本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中華民國111年11月4日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官林姿秀法官李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭怡君中華民國111年11月4日附表一：
編號扣案物數量備註1大電子磅秤1台供被告甲○○、丁○○、丙○○為本案意圖販賣而持有毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。2大壓膜機1台供被告甲○○、丁○○、丙○○為本案意圖販賣而持有毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。3手持封膜機1台供被告甲○○、丁○○、丙○○為本案意圖販賣而持有毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。4小電子磅秤1台供被告甲○○、丁○○、丙○○為本案意圖販賣而持有毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。5分裝袋11包供被告甲○○、丁○○、丙○○為本案意圖販賣而持有毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。6電子點鈔機1部供被告甲○○、丁○○、丙○○為本案意圖販賣而持有毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。7監視器主機1台供被告甲○○、丁○○、丙○○為本案意圖販賣而持有毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。8小分裝袋3包供被告甲○○、丁○○、丙○○為本案意圖販賣而持有毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。9白色IPHONESE行動電話1支供被告甲○○、丁○○、丙○○為本案意圖販賣而持有毒品所用之工作手機，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。10現金新臺幣4萬5,300元依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。附表二：
（微量係為純度未達1％，故無法據以估算(總)純質淨重）編號扣案毒品數量鑑定結果1毒品咖啡包15包(外觀均為銀白/綠色包裝，編號A1至A15號)驗前總毛重79.08公克，驗前總淨重62.88公克，隨機抽取編號A3鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6％，推估編號A1至A15號均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.77公克。2毒品咖啡包122包(外觀均為黑/白迷彩色包裝，B1至B122號)驗前總毛重776.48公克，驗前總淨重654.48公克，隨機抽取編號B3鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約5％，推估編號B1至B122號均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約32.72公克。3愷他命47包(均為透明晶體，外觀型態均相似編號1至39及41至48號)驗前總毛重95.59公克，驗前總淨重52.82公克，隨機抽取編號47，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99％，推估編號1至39及41至48均含愷他命之驗前總純質淨重約52.29公克。4愷他命1包(為透明晶體，編號40號)驗前毛重17.17公克，驗前淨重16.83公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約94％，愷他命驗前純質淨重約15.82公克。附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。