裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國101年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第50號上訴人即被告 顏上傑 原名 顏可奇 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第2171號，中華民國100年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第2977號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏上傑（原名顏可奇）前於民國88年間因施用毒品案件，經原審少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月5日停止戒治所餘戒治期間付保護管束出所，迄89年4月10日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經原審少年法庭以88年度少調字第124號、第243號裁定不付審理確定；於前揭強制戒治執行完畢後5年內之93年間復因施用毒品等案件，經原審以94年度訴字第836號判決分別判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月確定，於95年10月2日縮刑期滿執行完畢。又於94年間因施用第一、二毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1116號判決各判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，嗣經同院以96年度聲減字第3075號裁定各減其宣告刑2分之1，並定應執行刑為有期徒刑6月確定，於96年12月4日縮刑期滿執行完畢。再於96年間再因施用毒品案件，經原審以96年度審訴字第158號判決判處有期徒刑1年減為有期徒刑6月確定，於97年12月10日縮刑期滿執行完畢（以上於本案均構成累犯）。詎猶不知悔改，復各基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於100年4月20日某時，在桃園縣○○鄉○○村○○街○巷○號住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次；並另於同日某時，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）1次。嗣為警於100年4月21日上午9時20分許，在桃園縣平鎮市○○路雙連1段46號為警臨檢盤查時，顏上傑於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其有上開施用第一級毒品犯行之前，主動向員警自首上開施用第一級毒品海洛因犯行，並依法接受裁判，且經同意於同日11時05分許採集其尿液送驗後，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，檢察官及上訴人即被告顏上傑於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院卷第33頁反面)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告顏上傑於本院坦承不諱(見本院卷第34、43背面頁)，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送鑑定，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局平鎮分局尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：100F-211)、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各一紙在卷可憑(見偵查卷第11、14、15頁)，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。查被告有如事實欄所示曾送觀察、勒戒執行完畢之情，有被告前案紀錄表1件在卷可查，是被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內已另犯施用毒品罪經判決有罪確定並執行完畢後再犯本案，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第
一、二級毒品前及施用第一級毒品後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語。又被告有上揭事實及理由欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份可按，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。
又被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其有施用第一級毒品海洛因犯行之前，主動向警員自首施用海洛因犯行，並依法接受裁判，此有被告警詢筆錄可稽（見偵卷第5頁），是被告就施用第一級毒品部分合於刑法第62條前段之自首要件，爰就該部分犯行依法減輕其刑。因其所犯施用第一級毒品部分，同時有上述加重及減輕事由，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。至於被告上訴略謂伊自首時包含施用第二級毒品犯行，且原審量刑太重云云。惟被告顏上傑警詢筆錄之初始，固僅陳稱坦承施用毒品，然緊接同次筆錄警察詢問「你施用何種毒品」時，回答「施用海洛因」，有筆錄可憑(見偵卷第5頁)，足認被告自首施用毒品部分，僅就施用第一級毒品之犯行為之，施用第二級毒品犯行既未見被告於警詢時向警察說明犯行，自難認被告對此部分亦有自首規定之適用，附此敘明。
五、原審以事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第62條、第51條第5款予以論罪科刑，並審酌被告前因施用毒品經強制戒治及上述法院判處罪刑確定，於97年12月10日執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，仍於99年、100年間多次因施用毒品為警查獲與判刑，最近一次又於99年12月29日分別施用第一、二級毒品，經原審100年度審訴字第1312號各判處有期徒刑1年1月、6月，應執行有期徒刑1年4月在案，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，犯罪之手段、施用毒品之次數，所生之危害程度，及被告犯罪後坦承上述施用第一、二級毒品犯行，犯後態度尚佳暨其生活狀況、智識程度、檢察官求刑之範圍等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品罪有期徒刑1年1月，施用第二級毒品罪有期徒刑7月，並定應執行刑1年6月。經核認定用法，並法違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴指摘原判決不當，求予從輕量刑，然原審判決既已依其行為責任為基礎審酌而為刑之量定。經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國101年3月5日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官強梅芳中華民國101年3月5日