裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2239號刑事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2239號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王永樂上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國104年7月28日所為104年度審訴字第351號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第928號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、王永樂曾因施用毒品，經裁定並執行觀察、勒戒完畢後，5年內再犯施用毒品罪，經裁定並執行強制戒治，其後又因多次施用毒品犯行而遭判處徒刑確定。王永樂復基於施用第一級毒品海洛因的犯意，於民國104年4月25日某時許，在臺北市○○區○○○路○○巷○號4樓住處施用海洛因1次；基於施用第二級毒品甲基安非他命的犯意，於104年4月26日凌晨某時許，在新北市汐止區汐科火車站施用甲基安非他命
1次。嗣於104年4月26日上午11時45分許，在新北市○○區○○街○○○巷口，王永樂因另案通緝經警緝獲，並在其隨身背包內扣得甲基安非他命5包（驗餘淨重共計：3.5948公克）、含海洛因殘渣的殘渣袋及塑膠吸管各1個（量微無法析離磅秤）、注射針筒1支、玻璃球吸食器3個、分裝勺3支等物，始查悉上情。
貳、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件據以認定被告王永樂犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，檢察官及被告於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：上述事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱；而被告為警查獲後經採集他的尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，這有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年5月7日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心104年5月19日毒品鑑定書各1份在卷可參；並有扣案甲基安非他命5包（驗餘淨重共計：
3.5948公克）、含海洛因殘渣的殘渣袋及塑膠吸管各1個（量微無法析離磅秤）、注射針筒1支、玻璃球吸食器3個、分裝勺3支等物可資佐證。綜此，由前述扣案證物及相關書證，足資佐證被告的自白核與事實相符。是以，本件事證明確，被告的犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪:核被告所為，是犯毒品危害防制條例第10條第1項的施用第一級毒品罪及同條第2項的施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因及甲基安非他命的低度行為，應各為施用的高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前述2罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。而被告有多次施用毒品的前科，他最近因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第660號、99年度審易字第1407號各判決處有期徒刑4月、6月，合併定應執行有期徒刑8月確定；再因施用第二級毒品案件，分別經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1758號判決處有期徒刑4月、臺灣士林地方法院以
100年度簡上字第20號判決處有期徒刑6月，合併定應執行有期徒刑9月確定，並與前揭有期徒刑8月部分接續執行，於101年1月26日執行完畢，這有卷附本院被告前案紀錄表在卷可查。被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又本件被告因通緝為警緝獲，當承辦員警執行附帶搜索時，查獲前述被告所有的甲基安非他命、施用毒品器具等物後，被告始供承施用毒品犯行，這有警詢筆錄、搜索扣押筆錄在卷可憑（偵卷第6-10、13、14頁），則於被告承認施用毒品犯行前，員警已有確切根據懷疑被告有施用毒品的可能，自屬已發覺犯罪的情形，被告供承犯罪之情即與自首的要件不符，附此敘明。
肆、上訴駁回理由：
一、原審判決意旨：㈠基於以上相同的事實認定與理由說明，原審審酌被告之前因
施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，仍無法戒除毒癮，復為本件2次施用毒品犯行，足見他戒絕毒品的意志不堅，定力不足，惟念其犯罪後已知坦認犯行的態度，施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，以及他為國中畢業的教育程度、離婚、有1名未成年子女、目前尚因他案羈押中的生活狀況等一切情狀，另參酌被告最近1次施用第一級毒品犯行，是經臺灣板橋地方法院（現更名臺灣新北地方法院）以95年度訴字第557號判決判處有期徒刑10月，嗣經裁定減為有期徒刑5月確定，他最近1次施用第二級毒品犯行，則經原審以104年度審易字第452號判決判處有期徒刑7月，因認檢察官就施用第一級毒品罪名求處有期徒刑1年5月以上，就施用第二級毒品求處有期徒刑1年3月以上，略嫌過重，本於罪刑相當的比例原則，分別量處有期徒刑9月、7月之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈡扣案甲基安非他命5包（驗餘淨重合計：3.5948公克），是
查獲的第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品
主文項下諭知沒收銷燬，並於定應執行刑時一併宣告之；而甲基安非他命的之外包裝袋共5只，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能；扣案玻璃球吸食器3組及分裝勺3支，則為施用甲基安非他命之工具，均為被告所有供本件施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷（原審卷第47頁），皆應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告施用第二級毒品的主文項下諭知沒收，並於定應執行刑時一併宣告之。又依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲的毒品及專供製造或施用毒品的器具為限，並不及於毒品的包裝袋或器具，但如毒品本身已經微量附著器具內，難予析離，該器具自應隨同毒品一併沒收銷燬。本件扣案殘渣袋、塑膠吸管各1個，其內均含有量微難予析離磅秤的海洛因殘渣，這有交通部民用航空局航空醫務中心出具的毒品鑑定書1份在卷可佐（偵卷第104頁），足認該微量海洛因殘渣已附著其內，難予析離，依上說明，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品主文項下諭知沒收銷燬，並於定應執行刑時一併宣告之。至於扣案注射針筒1支，為被告施用海洛因的工具，，業據被告供述明確（原審卷第47頁），爰依刑法第38條第
1項第2款規定，於被告施用第一級毒品主文項下諭知沒收，並於定應執行刑時一併宣告之。
二、檢察官上訴意旨：被告前有多次施用毒品經判刑的紀錄，最近一次因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第557號判決處有期徒刑10月，嗣經減刑為有期徒刑
5月確定；最近一次因施用第二級毒品案件，經本院以104年度上易字第1303號判決處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定。由前述犯罪紀錄，足見被告反覆施用毒品，並無悔改之意，尤以被告最近一次施用第一級毒品罪被判處有期徒刑10月，最近一次施用第二級毒品罪被判處有期徒刑7月，本件原審就被告施用第一級毒品、第二級毒品之罪，竟分別量處較前次犯行為輕的有期徒刑9月、量處與前次同一刑度的有期徒刑7月，顯屬過輕，原判決的量刑難認妥適等語。
三、被告上訴意旨：我為警查獲後，有向基隆市政府警察局第四分局舉報他人販毒、持有槍械，原審未依法減輕刑責，即有未當等語。
四、經查：㈠檢察官上訴部分：按量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具
體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判。本件被告所犯施用毒品之罪，所違反者乃毒品危害防制條例的禁止規定，本條例之所以從肅清煙毒條例（毒品危害防制條例的前身）予以更名，在於立法政策上認為施用毒品者其實具有「病患性犯人」的特質，遂在降低施用毒品罪的法定刑之外，並採取以觀察、勒戒方式戒除其身癮，以及透過強制戒治方式戒除其心癮的措施，則如何評價這種無法戒除毒癮者所應科予的刑罰，本因各別法官價值觀的不同，而有不同的取捨可能性。而且被告先、後觸犯同一罪名而為刑罰裁量時，法官仍應考量刑法第57條、第58條所定各項量刑事由而為充分地評價，未必後行為量處較先行為為重的刑度，始屬適法。何況原審於量刑時，不僅已將被告最近1次施用第一級、第二級毒品犯行而被法院分別判處的刑度納入考量，同時特別敘明：「惟念其犯罪後已知坦認犯行的態度，施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害」等理由。綜此，原審為刑罰裁量時，既已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限而有違罪刑相當原則、平等原則等情事，則參照前述說明所示，當事人即不得任意指摘其為違法，本院也不宜以與自己的量刑偏好可能不同為由，而恣意予以撤銷改判。
㈡被告上訴部分：按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條定有明文。本條文所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，是指犯罪行為人供出毒品來源的有關資料，諸如前手的姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別的特徵等，使調查或偵查犯罪的公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告雖於偵訊、法院審理時一再供稱其毒品來源，但承辦員警雖已發動調查、偵查，但迄未查獲被告所稱的毒品來源（基於偵查不公開，也為維護被告與家人的人身安全，爰不載明該人的姓名、年籍）等情，這有基隆市警察局第四分局104年10月8日函文在卷可證（本院卷第63-65頁）。綜此，被告雖曾供述毒品來源的姓名、住居所，但因迄未查獲其他共犯或正犯，，難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，即無從依該項規定減免其刑。
五、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。而就檢察官、被告上訴意旨所指稱的各項量刑疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。檢察官、被告的上訴意旨為無理由，應予以駁回。
伍、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳廣莉偵查起訴，於林嘉宏提起上訴後，由檢察官林麗瑩於本審到庭實行公訴。
中華民國104年11月24日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官張傳栗法官林孟皇本正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國104年11月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。