裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第1030號刑事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第1030號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳柏菘指定辯護人康春田律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8181、8182號），本院判決如下：
主文陳柏菘犯如附表編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表編號1至3
主文欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑貳年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、陳柏菘明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮之犯意，於附表編號1至3所示之時間、地點，販賣裝有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）予附表編號1至3所示之人。
二、嗣警因偵辦另案，於民國106年7月5日前往陳柏菘位在彰化縣○○市○○路○○○巷○○號2樓A室之租屋處，持本院核發之搜索票執行搜索，扣得甲基安非他命13包、愷他命13包、摻有愷他命之香菸2支、沾有愷他命之鐵片1片、毒品咖啡包71包、電子磅秤3台、分裝袋1包等物（此部分另經本院以107年度訴字第385號判處罪刑確定，上開扣案物亦經該判決宣告沒收銷燬及沒收），陳柏菘於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向彰化縣警察局鹿港分局員警坦承上開販賣第三級毒品犯行，自首而接受裁判，始循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述（含書面）證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告陳柏菘及其辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執該等證據之證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料皆有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第9186號卷〈下稱偵9186卷〉第9頁背面至10頁背面、13至14頁、臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第8698號卷〈下稱偵8698卷〉第10至11頁、偵9186卷第66至67、79頁背面、本院107年度訴字第1030號卷〈下稱院卷〉第32頁背面、45頁背面、59頁背面、63至63頁背面），核與證人劉○隆、劉○倢、 李俊毅 、 李學順 於警詢及偵查中之證述（偵8698卷第12頁背面至13頁背面、偵9186卷第16頁背面至17頁背面、20頁背面至21頁背面、24頁背面至25頁背面、52至53頁背面、57至57頁背面、61至61頁背面）情節相符，且有彰化縣警察局鹿港分局秀安派出所搜索扣押筆錄（偵8698卷第16至17頁）、扣押物品目錄表（偵8698卷第18至19頁背面）、扣押物品收據（偵8698卷第20頁）、衛生福利部草屯療養院106年8月8日草療鑑字第1060700372號鑑驗書（偵8698卷第21至22頁）、證人李俊毅提出其行動電話內顯示被告陳柏菘（ 鬱兒 ）之Messenger訊息（偵8698卷第42頁）等附卷可稽，足認被告就上開犯行之自白，均與事實相符。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與劉○隆、劉○倢、李俊毅、李學順間縱有一定交情，然非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，且各該交易均一手交錢，一手交貨之方式為之，何以致此？考諸上情，被告各次販賣毒品咖啡包之犯行，主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告之各該犯行均堪以認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為附表編號1至3所示各犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有毒品咖啡包之低度行為，分別為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
二、另按毒品危害防制條例第4條第3項對於販賣第三級毒品設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止第三級毒品之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故販賣第三級毒品所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，最高法院100年度台上字第138號判決意旨可資參照。被告所為附表編號1至2所示犯行，均係以1交付毒品咖啡包行為，同時販賣第三級毒品予劉○隆、劉○倢2人，附表編號3所示犯行，則係以1交付毒品咖啡包行為，同時販賣第三級毒品予李俊毅、李學順2人，然被告上開犯行所侵害者，係單一之社會法益，並非劉○隆、劉○倢或李俊毅、李學順之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條想像競合規定之適用。又被告所為附表編號1至3所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕：
（一）累犯加重其刑：被告前因公共危險案件，經本院以104年度交簡字第963號判決處有期徒刑2月確定，嗣於104年12月31日徒刑易服社會勞動改易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告係受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪。又司法院釋字第775號解釋文揭示：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。依上開解釋理由書之說明，可知所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定，致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案。本案被告所為各該犯行，依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，則於刑法第47條第1項修正前，仍應適用累犯規定，加重其刑。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照。查被告就其所為附表編號1至3所示犯行，曾經於警詢、偵查及審判中自白在卷（偵9186卷第9頁背面至10頁背面、13至14頁、偵8698卷第10至11頁、偵9186卷第66至
67、79頁背面、院卷第32頁背面、45頁背面、59頁背面、63至63頁背面）。依前揭說明，被告所為附表編號1至3所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（三）自首減輕其刑：被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動坦承本案各該犯行，此有彰化縣警察局鹿港分局刑事案件報告書（偵8698卷第1至1頁背面、偵9186卷第3至4頁）附卷可參，核與自首要件相符，爰就被告所為附表編號1至3所示犯行，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
（四）被告就其所為附表編號1至3所示犯行，均同時有刑之加重（累犯）、減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項、自首），皆先加後遞減之。
四、爰審酌：被告明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮均為毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，為圖降低自身施用毒品之成本，竟鋌而走險為本案前揭各次犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲；惟考量被告於犯罪後坦承犯行，且於員警發覺前即自首本案各該犯行，犯後態度良好，又被告前僅有酒駕、意圖販賣而持有毒品等前科，並無重大暴力或財產犯罪之紀錄，另斟酌被告販毒之動機僅為賺取少量利益，本案販毒之對象亦僅有2組人，造成毒品擴散之結果有限，及被告販賣毒品之種類、數量、所獲取之利益等情，兼衡被告入監前大多在清心福全飲料店工作、尚有正當職業、未婚、與母親同住、母親在賣彩券之生活狀況，中州科技大學肄業之智識程度（院卷第64頁）等一切情狀，量處被告如附表編號1至3主文欄所示之各刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
五、沒收：被告各次販賣毒品之所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各該犯行之罪刑項下，宣告沒收之，又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第七庭審判長法官黃玉齡
法官黃麗玲法官黃士瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月26日
書記官陳文俊（得上訴）附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬──────┐│編號│行為對象│行為時間│行為地點│販毒所得│主文│├──┼────┼────┼────┼────┼──────┤│1│劉○隆│106年2月│彰化縣彰│新臺幣│陳柏菘犯販賣│││劉○倢│至3月間│化市民族│（下同）│第三級毒品罪││││某日某時│路37號小│400元│，累犯，處有│││││ 紅豬石頭 ││期徒刑壹年拾│││││火鍋附近││月；未扣案之│││││││販賣第三級毒│││││││品所得新臺幣│││││││肆佰元沒收之│││││││，於全部或一│││││││部不能沒收或│││││││不宜執行沒收│││││││時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼────┼────┼──────┤│2│劉○隆│106年2月│彰化縣彰│400元│陳柏菘犯販賣│││劉○倢│至3月間│化市三民││第三級毒品罪││││某日某時│路226號││，累犯，處有│││││三民賓館││期徒刑壹年拾│││││││月；未扣案之│││││││販賣第三級毒│││││││品所得新臺幣│││││││肆佰元沒收之│││││││，於全部或一│││││││部不能沒收或│││││││不宜執行沒收│││││││時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼────┼────┼──────┤│3│李俊毅│106年6月│彰化縣彰│450元│陳柏菘犯販賣│││李學順│間某日某│化市民族││第三級毒品罪││││時│路37號小││，累犯，處有│││││紅豬石頭││期徒刑壹年拾│││││火鍋附近││月；未扣案之│││││││販賣第三級毒│││││││品所得新臺幣│││││││肆佰伍拾元沒│││││││收之，於全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收時，追徵│││││││其價額。│└──┴────┴────┴────┴────┴──────┘