裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：給付服務費等
臺灣高雄地方法院民事判決97年度簡上字第1號上訴人全方衛物業管理有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○被上訴人印象之旅大廈管理委員會法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求給付服務費等事件，上訴人對於民國96年10月30日本院96年度雄簡字第819號第一審判決提起上訴，本院於民國97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為 祝蘭芳 ，嗣於本院審理期間，變更為甲○○，並由新任法定代理人甲○○依法聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件上訴人主張：兩造於民國94年12月1日，就印象之旅大廈之公共區域門禁管制、清潔維護等事項，締結管理服務契約（下稱系爭契約），約定契約期間自締約日起至95年11月30日止，由上訴人提供總幹事、大廳服務員、夜巡員、清潔維護員等服務人員之甄選、督導、訓練、考核等服務；被上訴人則須按月支付上訴人管理服務費新臺幣（下同）37,000元及服務人員之薪資138,000元。並約定倘上訴人未自行於每月10日將薪資發放予各該服務人員，則應將薪資交由被上訴人代辦發薪作業。嗣兩造契約終止，被上訴人卻積欠95年10月、11月份之管理服務費共74,000元未給付；且上訴人因被上訴人未發放予各服務人員95年10月、11月份之薪資而先墊付，共代墊276,000元；合計被上訴人共積欠上訴人35萬元。為此，爰依系爭契約之法律關係，聲明請求被上訴人應給付上訴人35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並於本院審理時再引用原審曾為之陳述而補稱：雖上訴人核派之總幹事 許鳳桂 因擅將管理費帳戶存摺及平日向住戶收取之管理費交付訴外人 涂乾金 ，致被上訴人受有損害；惟上訴人僅係受委託管理服務人員之甄選、督導、訓練、考核等事務，許鳳桂等服務人員之薪資係由被上訴人直接發放或委由上訴人代辦，故許鳳桂等服務人員係直接受僱於被上訴人；上訴人既非許鳳桂之僱用人，自不應由其就許鳳桂之行為負連帶賠償責任。況保管存摺非許鳳桂之職務，其將存摺及管理費交付予實際執行主任委員職務之涂乾金，並無過失，亦無庸對被上訴人負損害賠償責任等語。
三、被上訴人固對兩造訂有系爭契約，且被上訴人尚積欠上訴人35萬元之事實不爭執；惟以：上訴人所僱用並派駐在印象之旅大廈之總幹事許鳳桂，於派駐期間擅將本應自行保管之管理費帳戶存摺交予訴外人涂乾金保管，且未自行前往銀行洽辦管理費之存、提事宜，反而一律私下委諸涂乾金處理，復於每月製作當月收支明細表之際，疏未盡最基本之清查、確認責任，並配合涂乾金製作不實之資料，致涂乾金得於94年12月至95年10月間，侵占2,657,127元之住戶管理費（含該段期間住戶所繳交之管理費及先前之結餘），業經臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第16351號以涉犯背信罪起訴；許鳳桂執行職務顯有重大疏失，致被上訴人受有損害，上訴人為其僱用人，應與許鳳桂負連帶賠償責任。被上訴人受有2,657,127元之損害，茲以其中之35萬元為抵銷抗辯，則上訴人對被上訴人享有之前開35萬元管理費用債權已因抵銷而消滅等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、原審經審理結果，對上訴人起訴之請求判決駁回。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回等語。
五、下列事項為兩造所不爭執，並有印象之旅大廈管理服務契約書（原審卷第6至16頁）、郵局存證信函（原審卷第17、18頁）、印象之旅大廈管理委員會委託上訴人申辦工作人員薪資扣繳作業（原審卷第65頁）、印象之旅大廈95年5月～9月份財務收支明細表、費用收繳日報表、大樓公共管理費用分攤收繳單、印象之旅大樓管理費會計聯（原審卷第101頁至第345頁）等證在卷可稽，堪信為真實：
（一）兩造於94年12月1日締結系爭契約，期間自締約日起至95年11月30日止，上訴人需提供總幹事、大廳服務員、夜巡員、清潔維護員等服務人員之甄選、督導、訓練、考核等服務；被上訴人則須按月支付管理服務費37,000元及服務人員之薪資138,000元予上訴人。服務人員之薪資亦可由上訴人代辦發薪作業。
（二）被上訴人並未支付95年10、11月份之管理服務費及服務人員薪資，其金額合計為35萬元。
（三）許鳳桂於94年12月至95年10月間擔任印象之旅大廈之總幹事，惟其並未保管被上訴人管理費帳戶之存摺，而係交由涂乾金保管，且許鳳桂亦曾將向住戶收取之95年8、9月份之管理費339,877元、331,591元交付予涂乾金。
（四）涂乾金於94年12月至95年10月間，侵占被上訴人2,657,12
7元之住戶管理費。
（五）許鳳桂因將存摺交付予涂乾金，而導致涂乾金侵占大樓管理委員會的管理費，業經檢察官起訴。
（六）被上訴人交付管理費予上訴人之方式：由總幹事填寫請款單至銀行提取現金後，交予上訴人之督導或由總幹事親自交予上訴人公司；或由總幹事電匯予上訴人。
（七）有關許鳳桂薪資部分，系爭契約約定可委託由被上訴人代為發放，亦可由上訴人發放。而實際上許鳳桂係直接向上訴人公司請領薪資，而錢是由上訴人公司向被上訴人收取而來。
（八）許鳳桂係加入上訴人公司之員工團體保險。
六、兩造之爭點：
（一）許鳳桂是否為上訴人之受僱人？
（二）若許鳳桂為上訴人之受僱人，許鳳桂是否有不法侵害被上訴人權利之行為？
（三）被上訴人之抵銷抗辯有無理由？
七、本院判斷：
（一）許鳳桂是否為上訴人之受僱人？㈠經查，兩造對曾於94年12月1日簽訂系爭契約之事實不爭
執，依該契約第4條第4項，服務人員投保勞工保險係由上訴人辦理，而兩造對許鳳桂於94年12月至95年10月間擔任印象之旅大廈之總幹事期間，曾加入上訴人公司之員工團體保險之事實亦不爭執；另第5項，薪資扣繳憑單亦由上訴人製作；第6項，工作人員之三節獎金、薪資、服裝、保險等費用由上訴人處理，外觀上顯已足認上訴人為其提供之服務人員之僱用人。次依系爭契約第3條，上訴人受委託管理服務人員之甄選、督導、訓練、考核等事項；而依第6條第1項，上訴人對服務人員之甄選、考核及執行合約業務之操守和行為負管理責任，獎懲亦由上訴人制定；再自系爭契約附件二之管理服務費用結構表所示，被上訴人給付予上訴人之服務費包含人員招募、訓練、考核等費用，足認印象之旅大廈中全體服務人員係受上訴人之指揮監督及管理，而具有從屬性；是上訴人與服務人員間應有事實上之僱用關係存在。許鳳桂既擔任印象之旅大廈之總幹事而屬上訴人提供之服務人員之一，揆諸前揭說明，許鳳桂與上訴人間具僱傭關係甚明。
㈡上訴人固主張許鳳桂之薪資係由被上訴人支付，系爭契約
乃屬管理顧問性質，而主張許鳳桂非其受僱人云云；惟兩造既對許鳳桂實際上係直接向上訴人請領薪資之事實不爭執，且證人許鳳桂亦已於原審證述：我於94年12月5日至
95年11月30日止，在印象之旅大廈擔任總幹事，我有參加上訴人之團保，我認為我是上訴人工經派駐至上開大廈擔任總幹事等語（見原審卷第62頁），核與證人即印象之旅大廈前任總幹事 楊崇俊 於原審審理中所證稱：我曾受僱於上訴人而經派駐在印象之旅大廈擔任總幹事職務，期間持續大約1年，離職前曾與許鳳桂進行現況交接等情相符（見原審卷第351頁），復佐以證人即上訴人所屬職員莊崔揚結亦在原審證稱：上訴人於95年3月間有針對服務之大廈全面稽核，查核總幹事手上的帳冊等情綦詳（見原審卷第365頁），可見許鳳桂任職印象之旅大廈係出於上訴人之選派，且於任職期間均持續受上訴人之監督、考核；反之，被上訴人就擇定許鳳桂擔任總幹事乙節，事先欠缺甄選之機會，且事後復無督考、獎懲之權限，而俱須透過上訴人間接為之，則許鳳桂與被上訴人間，原即難謂存有僱傭關係可言，縱兩造間曾有約定應由被上訴人支付許鳳桂之薪資，亦無從據此推論被告即係許鳳桂之雇主，應認許鳳桂之薪資係在兩造締結系爭契約之過程中，成為被上訴人應支付予上訴人全部管理服務費用之結構之一。據上，上訴人此部分之主張與事實不符，殊難採取，許鳳桂應係受上訴人之僱用，而為上訴人之受僱人至明。
（二）若許鳳桂為上訴人之受僱人，許鳳桂是否有不法侵害被上訴人權利之行為？㈠查系爭契約書附件一之服務人員薪資核定表明定，總幹事
之工作內容包含費用催收；而證人楊崇俊於原審亦證稱：我於擔任印象之旅大廈總幹事期間，住戶管理費均係由我負責收錢、存錢及作帳，被上訴人之銀行存摺亦係由我保管，廠商要領款時，就由我填支出憑證及銀行提款條請款，由被上訴人之主任委員、財務委員及監察委員核可後，才可至銀行領錢，我與許鳳桂交接時，有告知上述處理流程（原審卷第351頁）；可見上訴人受託管理之業務，應包括由其僱用之總幹事出面收取並保管大廈住戶繳納之管理費。又被上訴人交付管理費予上訴人之方式有二：一為由總幹事填寫請款單至銀行提取現金後，交予上訴人之督導或由總幹事親自交予上訴人公司；二為由總幹事電匯予上訴人，此為兩造所不爭執，其中過程皆無主任委員之介入；而從往例可知存摺之保管及至銀行領款皆由總幹事負責，主任委員僅係於總幹事請款時為核可之動作，此經證人即被上訴人歷任財委 蕭佩瑩 、 李偉田 及上開證人 楊崇敬 於原審之證述明確（原審卷第63、351、363頁），故主任委員本即無權收取管理費及保管存摺。許鳳桂身為總幹事，其明知依上開流程辦理管理費之收取及保管事宜，卻違反上開程序，而將被上訴人管理費帳戶之存摺及平日向住戶收取之管理費交由訴外人涂乾金保管，業經許鳳桂於原審證述：我擔任總幹事後，向住戶所收取之管理費用，都是交給涂乾金，由其負責處理與銀行間之提存事務等語在卷可稽（原審卷第63頁）；兩造復對許鳳桂將存摺交付予涂乾金，且曾將向住戶收取之95年8、9月份之管理費
339,877元、331,591元交付予涂乾金，致涂乾金侵占被上訴人2,657,127元之住戶管理費之事實不爭執，則許鳳桂將存摺及管理費交付予涂乾金之行為，非僅毫無正當憑據，復與往例明顯未合，其執行總幹事之職務顯有過失，且未依債之本旨為給付。
㈡上訴人固主張許鳳桂無保管存摺之義務，其將存摺及管理
費交付予實際執行主任委員職務之涂乾金，並無過失云云；惟如上所述，上訴人此部分之陳述，與向來往例存摺之保管及至銀行領款皆由總幹事負責之情有違，況縱涂乾金確有實際執行主任委員職務，其職務亦不包含保管存摺及收取管理費，且許鳳桂如欲委由涂乾金代為保管存摺，自尚應盡注意及隨時查核之義務，許鳳桂顯未盡此查核義務，方導致被上訴人所有之款項遭涂乾金侵占，是許鳳桂就此仍難認為無過失，故上訴人此部份之主張，仍無理由。上訴人與許鳳桂間具僱傭關係，許鳳桂係上訴人之受僱人甚明；上訴人就許鳳桂債務不履行之過失，依民法第224條規定，應與自己之過失負同一責任。故上訴人應對被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，始符公平。
（三）被上訴人之抵銷抗辯有無理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。本件被上訴人對其積欠上訴人合計達35萬元之管理服務費用及服務人員薪資乙節不爭執，堪信屬實；而被上訴人因許鳳桂之行為而受有損失，上訴人應對被上訴人負起債務不履行之損害賠償責任，已如上述；是兩造互負債務，被上訴人以兩造之債務互為抵銷之抗辯，係屬有據。茲以95年8月份住戶管理費339,877元，及同年9月份住戶管理費331,591元中之10,123元（尚餘321,468元），與上訴人對被上訴人享有之35萬元債權相互抵銷後，上訴人之管理服務費用債權即全數告消滅，從而上訴人本於兩造間管理服務契約關係訴請被上訴人給付35萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人本於兩造間系爭契約之法律關係訴請被上訴人給付35萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年3月12日
民事鳳山分庭審判長法官楊富強
法官呂憲雄法官李怡諄上正本係照原本作成，證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年3月12日
書記官陳建琪