裁判字號：臺灣臺北地方法院96年簡上字第533號民事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度簡上字第533號上訴人丙○○被上訴人臺北市政府法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年9月21日本院臺北簡易庭96年度北簡字第22321號第一審判決提起上訴，本院於97年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人臺北市政府於臺北市信義區370號公園附建地下停
車場新建工程（下稱系爭工程），因工程施作不當，致上訴人所有臺北市○○路○○巷○號4樓房屋受損；所受損害及支付之修繕費用達新臺幣（下同）38萬6130元，並經臺灣省土木技師公會94年11月15日鑑定報告確認，上開房屋確因系爭工程所致。為此依民法第七百九十四條、第一百九十一條、第一百八十四條規定，請求被告應給付原告38萬6130元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國96年4月21日）起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
㈡被上訴人與營造商世龍營造股份有限公司（下稱世龍營造公
司）所訂工程採購合約（下稱工程合約）第十條明文規定：「甲方（即被上訴人）指派之工程司，有監督本工程及指示乙方之權」，然原審判決卻違法認定被上訴人對世龍營造公司無監督完成工作之權限，顯有違誤。況按民法第七百九十四條、第一百九十一條第一項、第一百八十八條、第一百八十九條均屬一般規定，何以原審法院認定本件應優先適用民法第一百八十九條，而無其他法條適用之餘地，未見原審判決有任何說明，亦有違誤。
㈢國家賠償法第三條之賠償責任採無過失主義，有最高法院85
年度台上字第2775號判例可稽。本件臺北市信義區370號公園附建地下停車場，為公有公共設施，茲因該設施之設置過程損害人民財產，機關自應負賠償責任。上訴人已多次依國家賠償法第十條第一項規定，以書面向被上訴人機關請求，惟雙方協議不成，上訴人依國家賠償法第十一條規定請求賠償，於法有據。至因上訴人不諳法律程序，不清楚法院所提問題而稱「不清楚」部分，依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定撤銷前開陳述；惟原審法院仍漏未審酌國家賠償部分，該部分有漏未判決之違法。
㈣公共工程契約，機關均有要求廠商提供履約保證金，倘機關
因此受有損害，亦可由上開履約保證金求償，不得僅因廠商已破產，即將所有風險、損害轉嫁人民負擔。有關被上訴人工程施作不當造成上訴人房屋毀損，上訴人支付修繕費用共計38萬6130元，均有付款證明可據，被上訴人自應依法賠償上訴人上開損害，且上訴人除計有16處牆面受損外，亦導致漏水、白蟻入侵等多項問題，然被上訴人僅提議補償7萬3233元，與上訴人實際支付修繕之金額差距過大，無法彌補上訴人所受損害，亦與民法二百十六條規定不符，雙方無法達成和解。另查，上訴人係於90年遷入系爭房屋，上訴人遷入前已將本件房屋全面裝潢完畢，並無任何損壞，系爭工程係93年始完工，是房屋之毀損確為系爭工程施作所致。
二、被上訴人則以：㈠系爭工程係由承攬廠商世龍營造公司依規定得標承攬營建工
程，被上訴人係處於定作人之地位，而鄰損事件經鑑定無論是否與系爭工程有關，依系爭工程契約第十八條第三款約定：對於可能危及土地附近人民生命、身體及財產之安全，乙方（即世龍營造公司）應預為防範，如致生傷亡或其他損害，概由乙方負責。相關鄰損賠償責任均應由世龍營造公司負擔，依民法第一百八十九條之規定，被上訴人本不應負任何鄰損賠償責任。縱被上訴人於世龍營造公司因財務危機處於歇業狀態而介入接管地下停車場工程，對於鄰損事件亦僅處於協助世龍營造公司代為處理有關鄰損損害賠償責任，而非承受賠償當事人之地位。上訴人以臺北市政府為被上訴人，顯係當事人不適格。
㈡系爭工程於89年12月5日開工、92年5月23日完工，工程興
建開工前，承攬廠商世龍營造公司於89年10月25日向臺灣省土木技師公會申請鑑定系爭房屋等鄰房在工程施工前之受損情形，並做成第89-1124號現況鑑定報告書，依該鑑定報告書之記載，上訴人房屋之牆面於系爭工程施工前，早有多處裂縫，足見上訴人房屋之瑕疵，早在施工前即已存在。
㈢系爭工程施工至停車場頂版時，信義華廈管理委員會向臺北
市政府工務局建築管理處陳情停車場工程發生鄰損，91年3月6日被上訴人工務局建築管理處辦理信義華廈施工鄰損會勘，施工期間世龍營造公司委請臺北市土木技師公會辦理信義華廈損害安全鑑定，依據鑑定報告書之結論與建議：「本案從傾斜度非常微小之角度評估既屬安全，因此不必作何整修，且相關人指出建物內部亦未見有任何重大主體結構龜裂，故亦無安全之疑慮。」。其後，因承攬廠商發生財務困難處於歇業狀態，後續有關停車場使用執照申領、保固維修均未派員處理，且該廠商已於94年10月31日經法院宣告破產，被上訴人基於公眾利益與安全進場接管，上訴人所稱其就房屋受損，一再發函被上訴人機關處理並予合理之賠償，然未蒙被上訴人機關處理，與事實不符。臺北市政府交通局停管處於93年11月3日與住戶召開第一次協調會，信義華廈管理委員會建議再委請臺灣省土木技師公會辦理鄰損鑑定事宜，交通局停管處以臺灣省土木技師公會為第三公證單位再辦理鑑定，對鄰損處理歷經三次協調會及三次報告，所評估之修護金額應能符合公正客觀且完備；而被上訴人就臺灣省土木技師公會鑑定報告所列修護內容雖主觀上不爭執，然不表示客觀上與鄰損有因果關係。
㈣系爭工程係自89年間開始興建，於91年3月6日臺北市政府
工務局建管處辦理信義華廈施工鄰損會勘時結構體已完成，絕不致再有對系爭房屋繼續造成損害，為不爭之事實。上訴人已明確表示其鄰損賠償之請求，自當日開始計算二年時效，至93年3月6日時效已罹於消滅，上訴人迄至96年4月始提起本訴，就損害賠償請求權部分，顯已逾民法第一百九十七條規定之二年時效，自因時效完成而消滅。
㈤93年11月3日被上訴人之交通局停管處與住戶召開第一次協
調會時住戶指定同意由臺灣省土木技師公會辦理鑑定，上訴人亦已接受會勘鑑定，卻復自行提出室內裝修估價單主張損害賠償；且該估價單所示各項費用，與91年3月6日被上訴人工務局建管處辦理施工鄰損會勘時結體體已完成亦有5年以上，是否確為回復施工前原狀之必要費用，因時效已久無法做任何釐清判斷；又經分析其估價項目其中室內裝修（18萬8650元，主要更換項目浴缸與鑑定報告內容無關）、廚房水槽牆面磁磚（1萬5000元，估價單無公司章及未附發票）、防水工程（5萬7000元，未附發票）及白蟻防治（3萬元，與鑑定報告內容項目無關）等資料均不完整，且維修項目大多與經雙方同意委託之第三公證單位鑑定報告內容項目不符，以上金額計29萬650元，於訴訟期間又擴張追加CD片損害2萬300元及走道大理石7萬5180元，以上總計38萬6130元，均無法證明其損害與承攬廠商施工期間有因果關係，應屬無據。。
㈥上訴人主張依國家賠償法第三條之賠償請求權，惟被上訴人
未有公共設施因設置或管理有欠缺，上訴人復未提出證據資料證明被上訴人於定作或指示有何過失，被上訴人不負損害賠償責任。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人38萬6130元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢應依職權宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四㈠按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基
動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害；又土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，民法第七百九十四條、第一百九十一條第一項前段固定有明文。惟承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第一百八十九條亦有明定。亦即，因承攬人執行承攬事項，原則上係獨立自主，並不受定作人之指揮監督，故該規定揭明定作人對於承攬人因執行承攬事項所為之侵權行為不負責任之原則，僅於上述但書規定情形外，始應例外負責任。從而，工作物縱為土地上之建築物或其他工作物，除定作人於定作或指示有過失（如：定作有動搖鄰地或致發生其他危險之虞之工事）外，定作人不負責任。申言之，須定作人之定作或指示有過失，而承攬人亦應故意或過失而造成侵權行為時，定作人始依上述但書規定負責。而查，本件系爭工程係被上訴人之停車管理處交由世龍營造公司承攬，有工程合約在卷可稽，且該合約第十八條第三項約定，對於可能危及工地附近人民生命、身體及財產之安全，乙方（即世龍營造公司）應預為防範，如致生傷亡或其他損害，概由乙方負責。足見世龍營造公司就系爭工程，確屬承攬人，至被告則僅屬定作人，且此尚不因該合約第十條約定，甲方（即被上訴人）指派之工程司，有監督本工程及指示乙方之權，而影響本件合約之定性。是揆諸上開說明，除定作人或其監造工程司於定作或指示有過失外，定作人不負責任。又在定作人原則上不應負責，例外始負責下，就舉證責任言之，應由主張例外者負舉證之責，然上訴人並未提出任何證據以證明被上訴人或其監造工程司於定作或指示有何過失，其遽主張被上訴人負損害賠償責任，自有未合。
㈡次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務
機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項前段分別定有明文。又請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書。請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件，國家賠償法施行細則第三十七條亦有明定。是依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，請求權人始得提起損害賠償之訴。查，本件上訴人雖提出臺北市停車管理處函、臺灣省土木技師工會函、臺北市停車管理處開會通知單、臺北市停車管理處「三張里（三七○號）公園附建地下停車場新建工程」信義華廈損鄰協調會紀錄、臺北市政府環境保護局函、臺北市土木技師工會函、臺北市政府工務局建築管理處書函、信義華廈管理委員會函、掛號回執、上訴人95年2月15日函、被上訴人95年8月23日北市停二字第09534703900號函，惟細核其內容，全未提及係本於國家賠償法之規定請求，且未依前揭說明提出被上訴人拒絕賠償或協議不成立，或已申請協議或已請求發給證明書之證明文件，詎遽向本院主張本於國定賠償法之規定，提起損害賠償之訴，難謂有據。
五、綜上，本件上訴人之主張均無可採，原審為其敗訴之判決，洵無不合。上訴意旨請求廢棄改判，為無理由，應予駁回，上訴人請求本院依職權宣告假執行，亦屬無據，爰併駁回之。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年1月24日
民事第四庭審判長法官劉坤典
法官賴武志法官王幸華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國97年1月24日
書記官江虹儀