裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第533號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第533號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第419號中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1774號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射金屬，具有殺傷力之玩具空氣長槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案玩具空氣長槍壹枝（槍枝管制編號高鑑0000000000號），沒收。
事實
一、甲○○明知非經中央主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力之各式槍砲。其於民國94年7月間某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路魚塭工寮內，發現姓名年籍不詳之成年人所有具有殺傷力之非制式空槍1枝（含瞄準器及瓦斯鋼瓶各1個，槍枝管制編號高鑑0000000000號），竟未經許可而無故持有上開玩具空氣長槍，並將之藏放於上開工寮房間門內旁處。嗣於95年3月8日12時30分許，為警前往上址告知戶籍遷移事項時當場查獲，自工寮房間門旁處扣得上開非制式空氣長槍，另自工寮房間床頭處扣得甲○○所有供施用毒品器具玻璃球吸食器1組（施用毒品部分由檢察官另行偵查），始悉上情。
二、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地為警於工寮房間門旁查獲上開空氣長槍1枝，惟矢口否認有何持有空氣長槍犯行，辯稱：當初伊搬進工寮房間內時，該空氣長槍就放在房間門旁，聽伊老闆「 坤仔 」說係前任魚塭的陳姓承租人留下來的，伊一直沒有用過上開空氣長槍云云。惟查：
㈠被告甲○○在上開魚塭工寮發現姓名年籍不詳之人所有具殺
傷力之非制式空氣長槍1枝後，將之持有並藏放於工寮房間門旁處等情，業據被告甲○○於偵查中供承：伊有拿起該槍玩過，但沒有拿來射擊過等語明確，復有證人即被告之魚塭雇主 陳鴻坤 於原審審理時具結證述：我是94年5月15日左右開始僱用被告，是槍被查獲之後才知道魚塭工寮內有槍枝，我從93年租用開始都沒有看過這把槍，被告亦未曾提及有把槍留下的事等語明確（見原審卷第58頁至第60頁），足徵被告所辯上開空氣長槍係前任塭主所遺留等語，顯非可採。況被告亦已自承有把玩過上開空氣長槍，且上開工寮房間於被告受僱起至被查獲時間中係僅被告1人所使用而在被告管領使用中，而被告自發現上開空氣長槍後，又未告知其僱主並加以把玩，則被告具持有上開空氣長槍之意圖及行為，至為灼然。
㈡雖證人 吳昆霖 於原審審理時證述：曾去上開魚塭和老闆一起
吃飯時有看過1枝槍，像是瓦斯玩具槍放在客廳桌上等語（見原審卷第43頁背面），惟證人吳昆霖就槍枝外觀之描述與本案扣案槍枝明顯有違，經提示扣案空氣長槍令其辨識時，證人吳昆霖亦表示本案扣案空氣長槍並非其所見過之空氣長槍等語明確（見原審卷第44頁背面、第45頁），則尚難僅憑上開證人吳昆霖曾和老闆一起吃飯時見過1枝槍之證述內容認定上開空氣長槍係為魚塭塭主所有。
㈢證人 吳冠 鋌於本院審理中雖證述：本件扣案如警卷照片所示
之槍枝，約2、3年前我有看到擱置在倉庫，當時工寮是一個姓邱的人的，他約58至60多歲，我不能確定槍是誰的，我沒有看過姓邱的人或甲○○拿槍射擊過等語。然與證人陳鴻坤於原審結證：我是94年5月15日左右開始僱用被告，是槍被查獲後，才知道魚塭工寮內有槍枝，我從93年租用魚塭開始都沒有看過這把槍，被告亦未曾提及有把槍留下的事等情不符（見原審卷第58至60頁）。況陳鴻坤承租魚塭在先，僱用被告看顧魚塭在後，若陳鴻坤承租魚塭之初，有發現工寮內留有槍枝，衡之常情，必會查明槍枝之由來及報警處理，豈有任令槍枝留在工寮之內，以自留後患之理？是證人陳鴻坤之證述較為真實可採，證人 吳冠鋌 上開證述與實情不符，尚難採為有利被告之認定。
㈣證人 潘儀成 於本院審理中雖證述：本案之工寮我沒有去過，
我有在別的地方看過空氣槍，是在很遠的地方看的，離我約
200公尺的地方看到有人打鳥。我不能確定看到的槍和照片上的槍是同一把，我也不認識拿槍打鳥的人，不是被告在拿槍打鳥，當時被告尚未受僱於陳鴻坤等情（本院卷第106至
109頁）。證人潘儀成所見之空氣槍既在被告受僱於陳鴻坤之前，且不能證明所見之空氣槍與本件扣案之空氣槍是同一把，是其證詞尚難採為有利於被告之認定。
㈤又扣案之上揭空氣長槍1枝（槍枝管制編號高鑑0000000000
），經送請高雄縣政府警察局鑑定結果，認係由非制式空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約6MM彈丸；經實際試射，測得鋼珠（直徑約6MM、重0.88克）之發射速度分別為157、158、161公尺/秒，計算其動能分別為10.85、10.98、11.41焦耳，單位面積動能分別為38.36、38.85、40.34焦耳/平分公分，此有高雄縣政府警察局95年3月21日高縣警鑑字第0950088244號槍彈鑑定書1份在卷可佐，此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。而「殺傷力」之相關標準及數據，經內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，認彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，認彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，此亦有上開高雄縣政府警察局槍彈鑑定書可憑。本件扣案槍枝之彈丸單位面積動能測試值達每平方公分38.36、38.85、
40.34焦耳，顯具有殺傷力無訛。又本件扣案之槍枝經本院再送法務部調查局鑑定結果，亦認如取直徑6mm、重約0.88
g之金屬彈丸裝填於送鑑槍枝實際試射，經試射4發並以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度最高每秒約
198.874公尺、最低每秒約126.909公尺，經換算發射彈丸（彈丸重0.88公克、直徑6mm）單位面積動能最低約25.06焦耳/平方公分、最高約61.54焦耳/平方公分，4發金屬彈丸單位面積動能均達20焦耳/平方公分以上，超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分即足以進入人體皮肉層。以上亦有該局96年5月18日調科參字第09600212840號鑑定通知書1份附於本院卷第61頁可稽，足見本件槍枝具有殺傷力，至為明確。
㈥綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用刑法業於94年
2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行，法律有下列變更，爰說明如下：
⒈被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1
千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，若換算為新臺幣，僅為新臺幣
3元，比較新舊法結果，就槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之併科罰金刑部分，自以被告行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。
⒉另修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以
上3元以下折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，即新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，如依修正前刑法，被告需服55日之勞役，依新法則僅需服50日之勞役，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後刑法第42條第3項前段之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。
㈡查前開扣案空氣長槍係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第
1項第1款所稱之可發射金屬具有殺傷力之槍枝，是被告甲○○未經許可持有該空氣長槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪。原審予以被告論科，固非無見，惟查被告於警詢時供稱：我在漁塭有八個多月，我搬進來時，該槍就放在查獲的位置等語（見警卷第4、5頁）。而本件被告被警查獲槍枝之時間為95年3月8日，如向前推算八個多月，則本件被告無故持有槍枝之時間，應自94年7月間開始，而原判決認被告無故持有槍枝之時間係94年8月間某日，即有認定事實不明確之違失，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知未經主管機關許可不得持有具殺傷力之槍枝，仍為持有之行為，犯罪之動機雖屬可議，且對社會治安仍存有潛在之危險，復未能坦承全部犯行，仍飾詞狡辯，惟其未曾以該槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生危害不大，且其持有具殺傷力之空氣長槍只有
1枝，數量非多，犯罪情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併科罰金刑部分，依修正後刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢至扣案之空氣長槍1枝（槍枝管制編號高鑑0000000000號）
，經鑑定結果，具有殺傷力，已如上述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之瞄準器1個，係可拆卸而非固定於上開空氣長槍上，非空氣長槍之一部；扣案之瓦斯鋼瓶1瓶，雖係用以填充於前開空氣長槍供發射之物，惟與上開瞄準器均非屬違禁物，亦非供被告犯持有槍枝罪之用或預備之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月1日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
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