臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第130號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第130號刑事判決

裁判日期：民國113年07月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第130號上訴人即被告曾 意芹 選任辯護人 羅玲郁 律師上訴人即被告 鄭亦吟 選任辯護人 王維毅 律師
黃鈞鑣 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第150號，中華民國112年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第2260號、112年度偵字第7316號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 曾意芹 與鄭亦吟均明知 愷他 命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由曾意芹因故得知少年柯ＯＯ（民國00年0月生，年籍詳卷，本件並無足夠證據可認曾意芹及鄭亦吟就柯ＯＯ係未成年人有預見或認識）有意以新臺幣（下同）8,000元購買第三級毒品愷他命4公克，隨即於111年11月13日7時48分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載鄭亦吟及 傅冠霖 （傅冠霖所涉販賣第三級毒品罪部分，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年度偵字第10088號為不起訴處分），一同前往高雄市苓雅區中華四路與四維路口前。抵達後，少年柯ＯＯ之友人即少年張ＯＯ（00年00月生，年籍詳卷）因好奇而進入該自用小客車右後座觀看交易過程，柯ＯＯ則站立在右後車門旁，由曾意芹開啟小客車之中控，鄭亦吟隨即取出第三級毒品愷他命1包（重量4公克）交付柯ＯＯ，並向柯ＯＯ收取販賣愷他命價金8,000元，曾意芹及鄭亦吟以此方式共同販賣第三級毒品愷他命予柯ＯＯ。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告曾意芹及鄭亦吟主張證人柯ＯＯ、傅冠霖及張ＯＯ 於警 詢陳述，均係被告以外之人於審判外陳述，無證據能力。惟查：證人柯ＯＯ、傅冠霖於警詢對於柯ＯＯ向被告曾意芹及鄭亦吟購買愷他命之事實經過，證述詳盡，而後證人柯ＯＯ、傅冠霖2人在原審則未就案發細節多做描述，其中證人柯ＯＯ就案發經過稱：「不太記得」、「以當初（警詢）筆錄所述為主，現在印象較模糊」、「當初於警局所講的都實在」等語（見原審卷一第258至259頁），證人傅冠霖在原審表示：當天製作警詢筆錄內容不太清楚、或翻異前詞改稱：我那天都沒有看到有人來買毒品云云（見原審卷二第148至149、152頁），可見其2人先前於警詢之陳述有與審判中不符之情形；另證人張ＯＯ於警詢就柯ＯＯ向被告曾意芹及鄭亦吟購買愷他命之經過亦證述甚詳，並明確證稱：當日係柯ＯＯ係將8,000元交給被告曾意芹、鄭亦吟等人所乘坐車輛內之藥頭（即副駕駛座之人），藥頭（或稱有人）就拿了1包愷他命給柯ＯＯ等語（見偵一卷第54、60頁），此與其嗣於本院證述：是被告曾意芹、鄭亦吟等所乘車輛後座之人將毒品（愷他命）拿給我，我把毒品拿給柯ＯＯ，我把錢拿給前座的人等語（見本院卷第
415、420頁），可見其前後所述亦有不符。本院審酌上開證人3人於警詢之證述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式，亦無證據顯示員警有以不法方式詢問或取供之情形，且陳述時點距離案發時間較近（均詳卷），記憶較為清晰，並於接受詢問後簽名確認筆錄記載內容無誤，復未面對被告曾意芹、鄭亦吟之質問，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌彼此間之利害關係，客觀上具有可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明本件被告曾意芹、鄭亦吟犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認證人柯ＯＯ、傅冠霖及張ＯＯ於警詢之證述均有證據能力。
二、被告曾意芹主張證人柯ＯＯ、張ＯＯ偵查中未經具結之證述（即112年2月9日偵訊），係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按證人在同一偵查程序經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言（最高法院99年度台上字第8155號判決意旨參照）。查證人柯ＯＯ、張ＯＯ分別於檢察官112年1月3日、111年12月29日偵查庭訊時，以證人身分作證，均有踐行具結程序（見偵一卷第259頁、偵二卷第151頁），112年2月9日檢察官偵訊時，檢察官明白告知2人「上次作證具結仍有效力，仍應據實陳述」（見偵二卷第107頁，另證人柯ＯＯ於113年1月3日第2次偵訊亦同，見偵一卷第261頁），依上開說明，證人柯ＯＯ、張ＯＯ分別於檢察官112年1月3日、111年12月29日偵訊中所為具結之效力，自及於其2人之後在同一偵查程序中所為之證言，其2人於112年2月9日偵訊時縱未再重覆具結，其2人該日所為之證言亦不生「依法應具結未具結」之問題，自均有證據能力。
三、至被告曾意芹及鄭亦吟主張證人傅冠霖於偵查中經具結之證述之證據能力。惟該等證述既係經證人傅冠霖具結後作成，且證人傅冠霖並於原審到庭作證，則其於偵查中經具結之證述，當具有證據能力，而得作為本院認定事實之基礎。
四、本判決後述所引用之證據資料，除有爭執之上開部分外，因檢察官、被告曾意芹、鄭亦吟及辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第158至172、248、411至412頁），本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其他未引用作為認定本件犯罪事實之證據，自無再說明有無證據能力之必要，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告曾意芹及鄭亦吟均坦承於111年11月13日7時48分許，搭乘上開自小客車前往前揭地點之事實，惟均否認有販賣第三級毒品犯行，被告曾意芹辯稱：那天我跟傅冠霖、被告鄭亦吟本來要去南投拜拜，傅冠霖突然說要去那個地方，他沒有說要去做什麼，只說要去找人，到那邊後我就在用我的手機，我只知道有人很快上車不到幾分鐘就下車了，我不認識上車的人，也不知道他們的年紀云云；另被告鄭亦吟辯稱：我當時人在車上坐在副駕駛座，被告曾意芹開車，其他我沒有印象，當時因為我剛下班又喝酒醉所以睡著了；我對於當天車子停在那裡發生什麼事情我沒有印象，我也不知道有人上車云云。經查：
㈠、被告曾意芹於111年11月13日7時48分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載被告鄭亦吟（坐在右前駛座）及傅冠霖（坐在後座）一同至高雄市苓雅區中華四路與四維路口前，抵達後，少年柯ＯＯ之友人即少年張ＯＯ進入該車右後座，少年柯ＯＯ則站立在右後車門旁等情，業據被告曾意芹、鄭亦吟供承在卷（見原審卷一第146頁，本院卷第164、173頁），並經證人傅冠霖於警偵證述明確，且有現場監視器錄影畫面擷圖及原審勘驗筆錄、附件（含擷圖）在卷足憑（見偵10088號卷第17、159頁、偵一卷第71至75頁、原審卷一第293至393頁），此部分事實，堪予認定。
㈡、本件柯ＯＯ向被告曾意芹、鄭亦吟購買愷他命之過程，證人柯Ｏ
Ｏ、張ＯＯ及傅冠霖分別證述如下：⒈證人柯ＯＯ於112年1月3日警詢證稱：當天的過程就是張ＯＯ戴著
安全帽與我走向本案小客車後，張ＯＯ自右後車門上車，我則站於右後車門旁，過約20秒後張ＯＯ下車，該車上駕駛座跟副駕駛座各一人，駕駛後座還有一人，駕駛座為女性、短髮、看起來像男生，副駕駛為女生、長頭髮，駕駛後座為一男性；當天是駕駛打開中控後，副駕駛座從中控拿出毒品K他命給我，我把8,000元拿給副駕駛，我當天以8,000元的代價購買K他命4公克等語（見偵三卷第44至46頁）；又於112年2月9日偵訊證稱：我和「777包你發」買毒品，來交易的是曾意芹、鄭亦吟，被告曾意芹開車、被告鄭亦吟坐副駕駛座；錢是誰收的，我現在有點忘記了，以上次為準，111年11月13日那次，我記得是被告鄭亦吟交毒品給我的。當天後座還有坐一個男生，他坐在駕駛座的後面，張ＯＯ上車，我站在門邊，我們交易完就各自離開；當時副駕駛座的女生，他的毒品是從中控的置物箱拿出來，他當時是醒著的；車上只有二位女生，後面是坐男的，而且被告鄭亦吟有將毒品交給我等語（見偵二卷第107至108頁）。⒉另證人張ＯＯ於111年11月13日警詢證稱：我於111年11月13日5
時許和柯ＯＯ等友人唱完歌後，柯ＯＯ提議去附近汽車旅館續攤，柯ＯＯ提議要抽K菸及喝毒品咖啡包，柯ＯＯ因為手機沒有電了，他先用他的手機傳藥頭微信的名片給我，然後跟我借手機和藥頭聯絡，於111年11月13日7時40分許相約在高雄市中華四路、四維四路口，他要我坐上一台白色自小客車跟藥頭拿愷他命，當時柯ＯＯ跟在我旁邊，由我從右後座上車後，柯ＯＯ在右後車門拿錢給藥頭及拿愷他命，我看到柯ＯＯ拿8,000元給藥頭，藥頭拿了1包愷他命給他等語（見偵一卷第54頁）；復於111年12月29日警詢證稱：當天的過程就是我戴著安全帽與柯ＯＯ走向本件小客車後，我自右後車門上車，柯ＯＯ則站於右後車門旁，過約20秒後我下車；車上不包含我共有3人，駕駛為一個黑色短頭髮的人、嘴巴紅紅的應該有吃檳榔，副駕駛為一位微金色長髮的女子，駕駛座後方坐一位男子；因為我好奇交易過程，所以我就先坐上車，柯ＯＯ把購買愷他命的8,000元交給副駕駛座的女生，然後我就先下車了，我有看到有人將愷他命交給柯ＯＯ，然後柯ＯＯ把愷他命放到褲子左邊口袋。我在車上有看到駕駛及副駕駛跟柯ＯＯ聊天等語（見偵一卷第60至61頁）；且於111年12月29日偵訊亦證稱：當天早上7點多，在前揭地點，先有一台白色自小客車，由我上車，柯ＯＯ站在車門旁把8,000元交給副駕的人，那人長頭髮，至於誰把毒品交給柯ＯＯ我沒有看到，這次是購買愷他命，柯ＯＯ是交錢給長髮的女子等語（見偵二卷第145頁）；再於112年2月9日偵訊證稱：副駕駛座的女生是長髮，醒著的，她眼睛是張開的，她有講話，但我不記得她講什麼，但我確定她是醒著的等語（見偵二卷第109頁）。⒊證人傅冠霖於112年3月6日警詢證稱：柯ＯＯ、張ＯＯ證稱於111
年11月13日7時48分許，在高雄市苓雅區中華四路與四維路口交易毒品，隨後張ＯＯ與柯ＯＯ一同進入上開小客車購買毒品愷他命，由柯ＯＯ以8,000元為代價購買4公克的第三級毒品愷他命等情均屬實；毒品愷他命是被告曾意芹的，他不會透過自己的手來交易毒品，都是透過別人轉交跟收錢；當天交易情形就是被告曾意芹打開該小客車中控，由同車副駕駛即被告鄭亦吟拿毒品愷他命予柯ＯＯ，柯ＯＯ再將錢交給被告鄭亦吟等語（見偵10088號卷第17至18頁）；又於112年3月6日偵訊證稱：我於111年11月13日7時47分，有搭被告曾意芹的車子在左後座玩手機，我們要去南投玩，車上副駕駛座是被告鄭亦吟；當時毒品是放在中控置物箱，毒品是由被告鄭亦吟交付的，錢也是交給被告鄭亦吟，交易過程大約3到5分鐘，毒品是愷他命；我記得他們那次交易金額是8,000元，我只記得有愷他命，但是有沒有毒品咖啡包，我不太記得；當時是女生先上車，至於購毒者的錢是誰拿出來，以及是誰接下被告鄭亦吟交付的毒品，我印象不是很清楚，但是交易後，我往窗外看，男生有把毒品放到後方口袋的動作；交易的時候，被告鄭亦吟是醒著的，因為是她拿毒品給對方等語（見偵10088號卷第159至161頁）。
㈢、綜合上開證人柯ＯＯ、張ＯＯ及傅冠霖等3人歷次於警詢及偵查中證述情節，前後大致一致，並無重大瑕疵可指，而互核其等所證述內容，就本件柯ＯＯ向被告曾意芹、鄭亦吟購買愷他命之經過，包括：「本件愷他命交易之時間及地點」、「本件小客車內之人分別為駕駛即被告曾意芹、副駕駛即被告被告鄭亦吟、後座乘客即傅冠霖」、「乘坐於副駕駛座之被告鄭亦吟當時係為清醒狀態，被告曾意芹開啟中控後，由被告鄭亦吟負責將愷他命1包交付予柯ＯＯ，並收取柯ＯＯ所交付之8,000元價金」等攸關本件販賣愷他命之構成要件等重要事實，均大致相符。參以，證人柯ＯＯ及張ＯＯ均證稱：與被告曾意芹、鄭亦吟沒有恩怨仇隙糾紛等語（見偵三卷第46頁、偵一卷第60至61頁），另證人傅冠霖亦證稱：我認識被告曾意芹、鄭亦吟，被告曾意芹是我住家附近的鄰居，我跟他一起長大的等語（見偵10088號卷第17頁），難認其等有何設詞誣陷被告曾意芹、鄭亦吟之動機及必要。而證人張ＯＯ就柯ＯＯ於購得愷他命後所為之行為，於警詢證稱：我有看到有人將愷他命交給柯ＯＯ，然後柯ＯＯ把愷他命放到褲子左邊口袋等語（見偵一卷第60頁），證人傅冠霖於偵訊對此亦證稱：交易後，我往窗外看，男生有把毒品放到後方口袋的動作等語（見偵10088號卷第161頁），其等上開所述，均與原審勘驗現場監視器錄影畫面顯示「柯○亨關上A車（即本件小客車）右後車門，左手似有將東西塞入左後口袋」等情（見原審卷一第295頁），互核相符，益徵證人張ＯＯ、傅冠霖前揭所述均與事實相符。基此，足見證人柯ＯＯ、張ＯＯ及傅冠霖前揭於警詢及偵訊就本件愷他命交易過程之證述，均應值採信。又本件除購毒者即柯ＯＯ前揭證述情節外，復有目擊證人張ＯＯ及傅冠霖於警詢、偵訊之證述、現場監視器錄影畫面截圖、原審勘驗筆錄及擷圖等補強證據可資佐證（按：本件毒品交易過程畫面詳如原審卷一第255、293至393頁之勘驗筆錄及擷圖所示），則被告曾意芹、鄭亦吟有以前揭方式共同販賣第三級毒品愷他命予柯ＯＯ之事實，應堪認定。
㈣、證人張ＯＯ嗣於本院雖證稱：「是被告2人車上後座之人將毒品（愷他命）拿給我，我把毒品拿給柯ＯＯ，我把錢拿給前座的人」等詞（見本院卷第415、420、429頁），應係距案發時間已約1年半而記憶模糊、或礙於被告曾意芹及鄭亦吟之同庭壓力所為避重就輕之詞，並無足採，此由證人張ＯＯ經本院訊問其上開於111年11月13日及同年12月29日警詢所述內容是否屬實時，證人張ＯＯ明確答稱：均屬實、都有據實回答、我經歷的過程也是如此等語即明（見本院卷第428、429頁）。又證人張ＯＯ雖表示其於111年11月13日為警查獲前（即製作警詢筆錄前）有施用毒品等語，但其亦證稱其當時的意識狀態清楚，足以讓其與柯ＯＯ等人到交易毒品現場等候販毒者，並上被告曾意芹、鄭亦吟等人所乘坐之車輛內觀看毒品交易過程等語（見本院卷第428頁），況且證人張ＯＯ於111年11月13日製作警詢筆錄時其父親亦在場陪同（見偵一卷第51頁），綜此各情，足認證人張ＯＯ於111年11月13日警詢證述，確係其於案發當日目睹本件毒品交易過程所為真實陳述，並無記憶模糊之情形，至為明確。
㈤、另證人傅冠霖嗣於原審雖改稱：當天沒有毒品交易，被告曾意芹會開車到那邊，是因為柯ＯＯ要還之前跟我借的7,000元；之前會說有本件的毒品交易是因為警察恐嚇我，把筆錄內容先打好叫我照著念云云（見原審卷二第146至169頁）。然查：證人傅冠霖於警詢、偵訊中有關本件事發經過之證述，均採一問一答方式，並經其於詢問或訊問完畢後核對無訛簽名，其對於本件毒品交易之事實經過，所供承事實核與柯ＯＯ、張ＯＯ證述內容大致相同（已如上述），倘非實情，何以於警詢、偵訊均為此等之陳述，故應以證人傅冠霖在警詢、偵訊時之證述較合於事實而堪採信；而其嗣於原審所述，顯係坦護被告曾意芹、鄭亦吟之詞，與事實顯然不符，不足採信，尚難據此即謂被告曾意芹、鄭亦吟無本件販賣愷他命犯行。
㈥、公訴意旨雖認被告曾意芹係自通訊軟體微信暱稱「777包你發」得知柯ＯＯ有意購買愷他命等情，然被告曾意芹否認有使用該通訊軟體微信之帳號（見原審卷一第44頁），且被告曾意芹與暱稱「777包你發」間有訊息傳送及通話紀錄等情，有通訊軟體微信之對話紀錄翻拍照片可參（見偵一卷第77至83頁）。因此，本院雖認被告曾意芹確有前揭販賣第三級毒品愷他命予柯ＯＯ犯行，惟尚乏足夠證據可認被告曾意芹係自通訊軟體微信暱稱「777包你發」得知柯ＯＯ有意購買愷他命、或以該暱稱而與柯ＯＯ聯繫之人，併予敘明。
㈦、至被告曾意芹之辯護人稱：①證人柯ＯＯ、張ＯＯ證述之情節不一致，且有與常情相違，例如：柯ＯＯ於警詢時證稱有坐上小客車，然依現場監視器錄影畫面柯ＯＯ並未上車；張ＯＯ於警詢證稱有看到駕駛與副駕駛與柯ＯＯ聊天，然依錄影畫面柯ＯＯ並未與車內之人有互動；關於購毒資金來源及何人所購買，柯ＯＯ、張ＯＯ歷次陳述不同；②依柯ＯＯ所站位置無從與前座之人有所對話或拿取金錢，若真有毒品交易，應係進入後座之張ＯＯ與後座之傅冠霖；③柯ＯＯ稱是向通訊軟體微信暱稱「777包你發」之人購買毒品，然依卷內證據，難認被告曾意芹有使用該帳號云云。另被告鄭亦吟之辯護人稱：①證人柯ＯＯ、張ＯＯ證述情節不一致，且柯ＯＯ未上車而站立於右後車門，與副駕駛座有距離，副駕駛座之人不可能向其收取金錢及交付物品，且本件亦未查扣柯ＯＯ買受之愷他命；②依行動電話歷程及手機照片，可知被告鄭亦吟於案發當日係搭乘案小客車前往南投參拜，並非從事違法行為；③依證人張ＯＯ於偵訊證述，柯ＯＯ並未上車，無從與被告鄭亦吟所接觸，柯ＯＯ指認被告鄭亦吟為交付毒品之人，與事實不符；④於柯ＯＯ與「777包你發」聯絡購毒時，被告鄭亦吟尚未坐上小客車，柯ＯＯ稱有與副駕駛座之人對話等語與事實不符云云。惟查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。復依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎。查證人柯ＯＯ、張ＯＯ歷次證述雖就部分細節略有不同，或與現場監視器畫面有些許出入，然而，其等業已就毒品交易之時間、地點、何人交付愷他命及收取金錢等本件犯罪事實之主要情節，均證述明確，是尚難僅以其等之證述有上開辯護人所指之枝節歧異，逕認證人柯ＯＯ、張ＯＯ全部證述情節均不足採信。
⒉辯護人雖稱柯ＯＯ並未坐上小客車，柯ＯＯ難以為本件毒品交易
、無法辨認被告曾意芹、鄭亦吟之身分，亦無法與被告曾意芹、鄭亦吟交談云云。然查：依原審勘驗現場監視器錄影畫面，可知證人柯ＯＯ確有面向小客車之車內而身體前傾之舉動（見原審卷一第295頁、341至347頁），以證人柯ＯＯ身體自小客車之右後車門處伸入該車內之程度，衡情應足以與乘坐於前座之人互動、交談，以及向其等收受、交付物品，故辯護人上開所辯並無可採。
⒊而辯護人稱卷內證據無法證明被告曾意芹為使用微信暱稱「7
77包你發」之人云云。然依本件卷存證據，尚難認定柯ＯＯ本件聯繫購毒事宜之微信暱稱「777包你發」之使用者即為被告曾意芹等情，已如前述，惟此節並無礙於本件被告曾意芹、鄭亦吟確有於上開時間、地點實際與柯ＯＯ為本件愷他命毒品交易之事實認定。至辯護人稱被告鄭亦吟於案發當日係搭乘該小客車前往南投參拜等節，縱令屬實，亦難據此推翻被告鄭亦吟確有為本件販賣第三級毒品之犯行，自不待言。
⒋綜上，被告曾意芹、鄭亦吟之辯護人前揭所辯，均屬無據，
難以執為有利於被告曾意芹、鄭亦吟之認定。
㈧、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。查被告曾意芹、鄭亦吟與柯ＯＯ之本件毒品交易為有償交易（8,000元），且被告曾意芹、鄭亦吟與柯ＯＯ並非至親好友，若非有利可圖，衡情被告曾意芹、鄭亦吟當無甘冒重典，依購入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，是被告曾意芹、鄭亦吟就本件販賣第三級毒品犯行，均有從中賺取價差或量差之營利意圖，亦可認定。
㈨、被告鄭亦吟及辯護人於本院準備程序聲請傳喚證人柯ＯＯ及傅冠霖，欲證明被告鄭亦吟有無本件販賣第三級毒品犯行部分（見本院卷第173頁），因柯ＯＯ及傅冠霖在原審均已到庭作證並進行交互詰問完畢，均無再重複調查之必要。至被告鄭亦吟於本院準備程序提出所謂「其與傅冠霖」之錄音光碟及對話內容部分，茲因被告鄭亦吟供稱：其無法確認係其於何時與傅冠霖之對話等語（見本院卷第174、181至185頁），且該內容亦與證人傅冠霖先前之證述不符，是被告鄭亦吟及辯護人據此聲請再次傳喚傅冠霖，經核亦無必要，何況被告鄭亦吟及辯護人嗣於本院審理時均稱：「沒有」其他證據請求調查等語（見本院卷第465至466頁），故本院認無再行傳喚之必要。
㈩、另被告曾意芹之辯護人在原審聲請調取金馬釣蝦場及行為地附近監視器錄影畫面，欲證明被告曾意芹並未於該處販賣毒品予柯ＯＯ、張ＯＯ，然因被告曾意芹有無於其他時間在該地點與柯ＯＯ、張ＯＯ進行毒品交易，與被告曾意芹有無本件販賣第三級毒品犯行無涉；另被告鄭亦吟之辯護人在原審聲請傳喚被告曾意芹之父 曾國浜 、被告鄭亦吟之同事 陳妍潔 及經紀人 陳齊 ，欲證明案發當日即111年11月13日，被告鄭亦吟係受被告曾意芹之邀共同前往南投拜拜才會搭乘該小客車，及證明被告鄭亦吟於同日7時下班而處於酒醉及想睡覺狀態（見原審卷一第148頁、177頁），然因被告曾意芹、鄭亦吟於案發當日是否有前往南投拜拜，與被告意芹、鄭亦吟有無本件販賣第三級毒品犯行並無互斥之關聯，而被告鄭亦吟於案發當時確處於清醒狀態，此經本院認定如前，足認辯護人上開聲請均無調查之必要，況被告曾意芹、鄭亦吟及辯護人等嗣於本院已未再為此主張，併予敘明。
、綜上所述，本件事證明確，被告曾意芹、鄭亦吟之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告曾意芹、鄭亦吟所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡、公訴意旨主張被告曾意芹、鄭亦吟均係涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪嫌。然查：證人柯ＯＯ於偵查中固證稱：被告曾意芹應該知道我是未成年人，我朋友應該有跟他說過，我自己沒有跟他提過，毒品交易完就各自離開等語（見偵一卷第253頁），另證人張ＯＯ於本院亦證稱：我感覺柯ＯＯ長的跟我差不多，蠻像未成人，但我不知道他的年紀、不知道是幾年次的，我也忘記他有沒有跟我說他的年齡等語（見本院卷第422、426至427頁），可知證人柯ＯＯ並無向被告曾意芹提過自己的年紀，僅係「推測」其朋友「應該」有向被告曾意芹提過，另證人柯ＯＯ亦未向證人張ＯＯ告知其實際年紀為何，衡情證人張ＯＯ充其量只是「推測」（感覺）柯ＯＯ是未年成人，況證人張ＯＯ是否知悉柯ＯＯ之實際年齡，亦與被告曾意芹、鄭亦吟無關，故證人柯ＯＯ及張ＯＯ此部分推測之詞，尚難逕執為不利被告曾意芹、鄭亦吟之認定。再參以證人柯ＯＯ於原審證稱：我第1次跟她們（意指被告曾意芹、鄭亦吟，下同）買毒品時沒有自我介紹，也沒沒有跟她們說我還在念書、亦無穿制服，亦未無主動跟她們說我未滿18歲，她們也沒有問過我等語（見原審卷一第265頁），且卷內亦無其他證據足認被告曾意芹及鄭亦吟對於柯ＯＯ當時為未成年人之事實已知悉或預見，自應採有利被告曾意芹、鄭亦吟之方式，認定本件並無毒品危害防制條例第9條第1項之適用。惟起訴之犯罪事實與本院上開認定之犯罪事實，兩者基本社會事實同一，經本院於審理時告知所涉法條，使當事人進行辯論後，依法變更起訴法條審理。至檢察官於本院準備程序後，另以補充理由書請求傳喚證人柯ＯＯ，欲證明被告曾意芹、鄭亦吟於案發時應有預見柯ＯＯ為未成年人部分（見本院卷第192-3頁），茲因柯ＯＯ就此爭點已在原審進行交互詰問時證述明確，並無重複傳喚之必要，況檢察官嗣於審理時已表明「沒有」其他證據請求調查（見本院卷第465至466頁），併予敘明。
㈢、被告曾意芹、鄭亦吟就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，起訴書雖記載「被告曾意芹前因持有毒品案件，經原審以110年度簡字第2880號判決判處有期徒刑2月確定，於111年5月9日易科罰金執行完畢」等語，然檢察官於原審並未就被告曾意芹構成累犯之事實及應加重其刑之事項，具體指出證明方法，是原審不予認定為累犯，僅將被告曾意芹之前 科素行 列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項，並無不當。至檢察官於本院主張本件被告曾意芹應依累犯規定加重其刑語，且被告曾意芹就上述前案執行完畢之前案事實亦未爭執，然本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，今原判決既已將上開可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事由（見原判決第14頁），縱使論述或有不足，本院認宜以無害違誤視之，而無據此予以撤銷之必要。
㈤、再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告曾意芹、鄭亦吟所犯共同販賣第三級毒品之舉，對他人身心健康、社會風氣及治安等之危害甚鉅，詎被告曾意芹、鄭亦吟明知此情，仍為圖私利，共同犯案，不惜以對外販賣之方式助長毒品流通、濫用，販賣價格為8,000元，犯罪情節難認輕微，顯具有一定程度之主觀惡性，被告曾意芹、鄭亦吟犯後歷經多次偵審程序，仍否認有本件毒品交易之客觀事實及主觀犯意，顯無知錯、悔改之意，實難認其等本件犯罪情節存有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且亦無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，經核均無依刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。
三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，適用上開相關法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾意芹、鄭亦吟漠視法令禁制而販賣毒品，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為實屬不該，且曾意芹、鄭亦吟犯後均未能知錯坦承犯行，未見悔意。另衡酌被告曾意芹、鄭亦吟自承其智識程度、工作、收入、生活情狀等節（詳原審卷，不予揭露）、被告曾意芹之前科素行（含因持有毒品案件，經原審法院以110年度簡字第2880號判處有期徒刑2月確定，於111年5月9日易科罰金執行完畢，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，依序量處被告曾意芹、鄭亦吟有期徒刑7年6月、7年4月。另沒收認定：⑴被告曾意芹、鄭亦吟就本件販賣第三級毒品所取得8,000元價金，該價金即為其2人犯罪所得，因被告曾意芹、鄭亦吟均否認犯行，故未能得知其等實際之犯罪所得，依刑法第38條之2第1項之規定，認以均分為宜，就其2人犯罪所得均估算為「4,000元」，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵扣案附表編號1至5所示之物，並無積極證據認定與本件有何關聯，均不予宣告沒收。經核原判決已敘述其認定被告曾意芹、鄭亦吟犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。從而，被告曾意芹、鄭亦吟上訴否認犯罪，並請求依刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其等之刑，並無理由（已詳如前述），其2人上訴均應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中華民國113年7月9日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官曾鈴媖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年7月9日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：編號名稱數量1毒品咖啡包3包2夾鏈袋1包3電子磅秤1個4IPHONE手機（IMEI碼：000000000000000）1支5IPHONE手機（IMEI碼：000000000000000）1支