裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1173號刑事判決
裁判日期：民國92年07月29日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上訴字第一一七三號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○原冒名指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告準強盜案案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年五月十九日第一審判決（民國九十一年度訴字第一五七二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十一年度偵字第九四七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○㩗帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑玖月。
扣案六角板手叁支均沒收。
事實
一、乙○○（冒其胞弟 李榮豐 之名，檢察官起訴書誤載李榮豊），曾於民國（下同）六十九年間犯懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑十二年，褫奪公權五年，經同院七十七年聲減字第七六五○號裁定減刑為有期徒刑八年，褫奪公權三年四月，執行至七十五年九月十六日假釋出獄，於七十八年五月四日假釋期滿；又於八十三年犯偽造文書等案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑六年，於八十六年五月二十一日假釋出獄，又於八十八年間犯竊盜罪，經同院判處有期徒刑一年確定，並經撤銷前開假釋，殘餘有期徒刑三年四月五日，因通緝中，尚未執行完畢，均不構成累犯。乙○○於通緝中仍不知悔改，又意圖為自己不法之所有，於九十一年五月十日上午五時許，在臺中市○○路○段行政院退除役官兵輔導委員會附設榮民總醫院臺中分院一號門前，利用其所有自行加工且客觀上可作為兇器使用之六角扳手三支，竊取丁○○所有之自用小客車（牌照號碼Ｂ五－四六一二號），乙○○進入車內將方向盤分電盤及音響下電線拆下着手竊取欲發動該車尚未得手時為丁○○發現，乙○○即逃離現場，隨即為丁○○會同民眾在台中市○○區○○里○鄰○○街○○號前逮獲，並報警偵辦。扣得乙○○所有並供前開犯罪所用之六角板手三支。
二、案經台中市警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭時、地竊盜事實，業據被告乙○○（以下稱被告）於警訊及檢察官偵訊中供認不諱，核與告訴人丁○○所指述之情節相符，並有贓物認領保管單一紙、相片五幀及車籍資料作業系統查詢認可資料一份等附卷可稽，復有扣案之六角板手三支可佐證。被告前揭犯罪證已屬明確，堪以認定。
二、查六角板手工具，主要構成部分為鐵質，為尖銳之物，且具有一定之重量，以之揮刺、擊打，足以傷害人之生命，具有客觀上危險性，自屬兇器（參照最高法院七十六年台上字第三九二九號判決要旨）。核屬犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款㩗帶兇器竊盜未遂罪。檢察官起訴書引用刑法第三百二十九條、第三百三十條加重準強盜罪嫌，尚有欠洽，另後詳述，應予變更檢察官起訴法條。原審判決疏予詳察，遽予判決被告無罪，自有違誤，檢察官上訴意旨認被告㩗帶兇器竊盜未遂部分，已於起訴書內載明，原審判決未予裁判，乃屬已受請求部分未為裁判，指摘原審判決違誤，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。次查被告前雖犯有事實欄所載之前科，其中所犯懲治盜匪條例案件所處之刑，於七十八年五月四日假釋期滿，視為執行完畢，已逾五年，另二罪，因被告通緝中，尚未執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件附本院卷可稽。再查被告已有前開之犯罪前科紀錄，在通緝中再犯本案加重竊盜罪，雖屬未遂犯，本院認無適用刑法第二十六條前段減輕其刑。審酌被告 素行 、犯罪動機、手段、所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之六角板手三支，係屬被告所用並供本案犯罪所用之物，業據被告於警訊中供明在卷，依法宣告沒收。
三、又原審法院檢察署檢察官公訴意旨以：被告乙○○進入車後欲發動該車時為丁○○發現，乙○○為脫免逮捕，即推開在場 陳水井 之兄戊○○，施強暴於戊○○，並持該車拐杖鎖揮動作勢要打戊○○及丁○○，脅迫其勿靠近，但隨為丁○○會同民眾在台中市○○區○○里○鄰○○街○○號前追逮到，並報警偵辦。因認被告犯刑法第三百二十九條、第三百三十條加重準強盜罪嫌等情。按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（參照最高法院六十一年台上字第三○九九號判例）。查本件被害人丁○○雖於警訊中供稱：「他（按指被告）拿車上之扙鎖打我哥哥（按指戊○○）後逃走，我再追呼小偷，路過民眾才幫我把人捉住，並報警等語（見偵查卷第八頁反面）。惟查被告於警訊中供稱：「我只是把他推開而已」、「沒有（拿車上扙鎖打戊○○），我只是拿起來嚇他們而已」等語（見偵查卷第十一頁）。於檢察官偵查中供稱：「沒有（持杖鎖要打人），我只是推開要捉我的人」等語（見偵查卷第三十四頁反面）。惟經被害人丁○○及證人戊○○等二人於原審法院審理中分別具結後，證人戊○○證稱：「（問：事發經過？）戊○○答：當時是我第二個弟弟在榮總，我們去看他，我們下來時，就看到被告在駕駛座接電，尚未發動，他還打開引擎蓋，試著發動。被告看到我們過來，就跑掉了，後來，我們的姪子就去追，追回來後，我們請被告將他所拆下的東西，回復原狀，被告無法回復原狀，我們的車內有壹支拐杖鎖，他就趁我們沒有注意時，拿拐杖鎖撞我肚子，跑掉，後來有一位年輕人幫忙追了四、五百公尺才把他抓回來。我的肚子會痛，有吃藥，我沒有去驗傷。被告要試著回復原狀時，大約只花了三、四分鐘。沒辦法回復，就把我撞一下，就跑掉了。第一次抓到被告時，被告並沒有反抗。第一次大約只追了十公尺左右，就把被告壓制。第二次，被告被抓回來後，才反抗。」等語；被害人丁○○證稱：「丁○○答：如戊○○所說，第一次被告並沒有反抗。而被告無法組合所拆解的零件，拿了拐杖鎖打戊○○，才有反抗。」等語（見原審卷第一六頁至第二○頁）。按刑法第三百二十九條所定竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論，係指事主有對於行為人加以逮捕之意思，行為人為脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫者而言，若基於別種事實而實施逮捕，於逮捕後始有強暴、脅迫之行為，是被告事後之犯罪意思，與竊盜時當場實施強暴、脅迫，兩不相涉（參照最高法院七十二年度台上字第四九六八號判決要旨）。依上開證人戊○○及被害人丁○○在原審法院分別均結證稱：「．．．後來，我們的姪子就去追，追回來後，我們請被告將他所拆下的東西，回復原狀，被告無法回復原狀，我們的車內有壹支杖鎖，他（按指被告）趁我們沒有注意時，拿扙鎖撞我的肚子，跑掉．．．」等語，並經被害人丁○○結證稱：「如戊○○所說，第一次被告並沒有反抗；而被告無法組合所拆解的零件，拿了杖鎖打戊○○，才有反抗」等語，是被告持杖鎖對證人戊○○施以強暴，並非對戊○○當場加以逮捕之意思，被告為脫免逮捕而當場施以強暴；而係被告竊盜時拆下的東西（按係電線）嗣後無法回復原狀，始施以強暴行為，此外查無其他積極證據足資證明被告犯有刑法第三百二十九條之準強盜行為，是被害人丁○○前開於警訊之陳述，尚有瑕疵，不能遽採為論罪科刑之根據。既不能證明被告犯有被訴刑法第三百二十九條、第三百三十條加重準強盜罪嫌，檢察官上訴意旨所述被告以杖鎖撞被害人丁○○，係在被害人追緝其犯行之過程中為之，顯與被害人丁○○在原審法院審理中結證之證言不合，應無可採。又被告在警訊及檢察官偵查中之前開供詞，與被害人丁○○及證人戊○○在原審審理中之結證證言不符，不足採為被訴準強盜行為之唯一證據。被告被訴加重準強盜部分，犯罪尚屬不能證明，惟興被告前揭論罪科刑部分，係屬單純實質上一罪關係，不另為無罪之諭知，併予敘明。
四、被告經本院合法傳喚，雖另案通緝中，依司法院三十二年三月二十三日院字第二四八七號解釋，其無正當理由，於本院審判期日不到庭，不待其到庭陳述，逕行判決，又偽造李榮豐署押部分，應另由檢察官依法偵辦，亦併予說明。
五、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第三百七十一條，第二百九十九條第一項前段，第三百條，刑法第三百二十一條第一項第三款，第二項，第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官方艤駐右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江玉萍中華民國九十二年七月三十日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
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