裁判字號：臺灣新北地方法院104年交簡上字第246號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決104年度交簡上字第246號上訴人即被告 劉英吉 選任辯護人 林火炎 律師
彭傑義 律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院104年度交簡字第2802號中華民國104年7月6日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度速偵字第2937號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉英吉駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點貳伍毫克以上，免刑。
事實
一、劉英吉於民國104年6月2日凌晨0時10分許，在其位在新北市○○區○○○路○段○○○號5樓之1居所內飲酒後，竟仍欲外出購買宵夜，而於同日凌晨0時57分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，嗣於同日凌晨1時7分許，行經新北市○○區○○○路○段與○○○街口時，為警攔查，經警對其施以呼氣酒精濃度測試，結果測得其呼氣酒精濃度達每公升0.35毫克，始知上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官向本院聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文；再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為刑事訴訟法第159條之5第2項所明定。查本案所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然被告、辯護人與檢察官於本案言詞辯論終結前，並未爭執該等審判外陳述（包含書面陳述）之證據能力，本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，且認為適當，依前開規定，該等供述證據應皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告劉英吉於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且有新北市政府警察局新莊分局文化派出所當事人酒精測定紀錄表、酒後時間確認單、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1件附卷可稽，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信，從而，事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告劉英吉所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
㈡按刑法第61條第1款規定：「犯下列各罪之一，情節輕微，
顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第一百三十二條第一項、第一百四十三條、第一百四十五條、第一百八十六條、第二百七十二條第三項及第二百七十六條第一項之罪，不在此限。」，被告所犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪，為法定刑2年以下有期徒刑之罪，依上開規定，若其犯罪情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得予免除其刑。
㈢查被告前於81年間因違反懲治盜匪條例案件，經最高法院以
81年度台上字第6631號判決判處無期徒刑確定，嗣入監執行，於97年4月29日假釋出監，假釋期間付保護管束（假釋期間至107年4月28日屆滿)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑，衡酌被告假釋出監迄今長達7年餘之時間，除曾於100年間因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基交簡字第398號判決判處拘役30日確定，及犯本案外，未再有其他犯罪紀錄，有上揭前案紀錄表可考，足見被告假釋出監後，素行尚可。而被告目前有正當工作，此有鴻聯工程有限公司出具之在職證明書影本及台塑關係企業林口廠合約人員入廠證影本各1件在卷可參，其母親因罹患退化性關節炎及白內障（見卷附之診斷證明書影本2份），亦賴其奉養，又其於本案發生前即曾多次向慈善機構為捐款之舉，有收據影本數份在卷可按，足見被告假釋出監後，積極重建生活，在社會上正常任事，擔負家庭經濟之責致力奉養母親，並於能力之餘回饋社會。被告此次飲酒後騎乘機車上路，行為雖屬不該，然於犯罪後自始坦承犯行，表達悔意，態度良好，衡以被告係在家中飲酒後，因一時失慮，而酒後騎乘機車外出欲購買宵夜，然甫上路10分鐘即於住處附近之新北市○○區○○○路○段與○○○街口為警攔查，測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.35毫克，並非甚高，且幸於行駛過程並未釀成事故，對社會治安之危害性相對較低，依其犯罪之客觀犯行與主觀惡性考量，本件犯罪情節誠屬輕微；若被告於本案科處最低度刑即有期徒刑2月，或縱依刑法第59條規定酌減其刑為有期徒刑1月，其因於無期徒刑假釋期間故意更犯本罪，受「有期徒刑」以上刑之宣告，依刑法第78條前段，應撤銷其假釋，而須入監執行無期徒刑。被告現已42歲，倘再入監執行，迨其重獲自由，亦年事已高，相較於其本案所犯之不能安全駕駛動力交通工具罪之犯罪情狀，實有情輕法重之情形，縱依刑法第59條之規定減輕其刑，仍嫌過重，依其犯罪情節，以一般社會常情應屬可資寬待，尚無嚴予追究之必要，本院認與其令被告入監執行無期徒刑，不如使被告於獄外繼續安定家庭、服務社會，因認被告所為確有顯可憫恕之處，本案就被告所為予以犯罪之宣告，即足收非難之效，爰依刑法第61條第1款之規定免除其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，但因未具體衡酌被告有如前述犯罪情節顯屬輕微等情狀，乃未引用刑法第61條第1款規定，為有利被告之處遇，尚有未洽。
被告上訴指摘原審量刑過重，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷。本院衡酌上情，依被告犯罪之客觀犯行與主觀惡性考量，認其情節輕微，顯可憫恕，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第61條第1款規定免除其刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，刑法第185條之3第1項第1款、第61條第1款，刑法施行法第1條之1第
1項，判決如主文。本案經檢察官黃珮瑜到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第二庭審判長法官戴嘉清
法官陳正偉法官蔡慧雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃頌棻中華民國104年11月30日