裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第687號刑事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第六八七號Ｃ
上訴人即被告甲○○右上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一一二六號中華民國八十九年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第七七二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○係執業代書，自民國（下同）八十二年間起，即受乙○○委託，處理如附表所示債務人（即借款人）以不動產設定抵押向金主乙○○借款之抵押權設定及塗銷等事宜，為從事業務之人。甲○○於如附表所示債務人欲清償向乙○○所借之款項時，竟基於概括犯意及為自己不法所有之意圖，連續於八十六年一月二十一日、同年八月二日盜用乙○○之印章偽造印鑑證明申請書，向戶政事務所申請乙○○之印鑑證明，並於八十六年間連續盜用乙○○之印章偽造清償證明書，持該偽造之清償證明書及向戶政機關申請得之乙○○印鑑證明，向地政機關辦理塗銷抵押權登記，致生損害於乙○○及戶政機關關於印鑑證明發放之管理、地政機關於抵押權塗銷登記之管理。並於八十六年間分別取得債務人所交付向乙○○清償之款項後，未將該款項交付乙○○，而連續將該基於業務上關係而持有之金錢如附表所示金額共計新台幣（下同）九百十萬元侵占入己，供其個人做為週轉用。又承上揭意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十六年五月十八日因案外人 陳福在 欲借款而向乙○○取得一百五十萬元擬轉給陳福在，惟陳福在又表示不借，詎甲○○竟將持有之上開款項侵占入己，未將該款項返還乙○○。
二、案經乙○○告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○固坦承於上開時間受告訴人乙○○之委託代為處理借款、辦理設定抵押及塗銷抵押等事務，並有收受如附表所示之債務人所交付清償告訴人之金錢，而未繳還乙○○；印鑑證明申請書、清償證明書等文件上「乙○○」印文，係其持乙○○之印鑑章蓋的，及向乙○○取得一百五十萬元擬借給陳福在，惟陳福在又表示不借，其竟將該款供自己使用等情不諱。惟矢口否認有侵占及偽造文書等犯行，並辯稱：債務人將清償告訴人之金錢交付我之後，我有取得向告訴人同意借用該筆款項，並有繼續支付利息，且塗銷抵押權所提出之清償證明、印鑑證明申請書均是告訴人拿印鑑章來，我幫她蓋的。我並未偽造清償證明及印鑑證明申請書，且告訴人於每筆借款清償時均知悉云云。惟查：
（一）告訴人迭次指稱係由被告將特定借款人之姓名、擬借用之金額等資料告知告訴人，再由告訴人將借款金額匯入被告之帳戶內，由被告為告訴人及借款之債務人辦理不動產抵押權設定登記後取款交給借用人，抵押權設定資料則由被告保管等情甚詳，且為被告所不否認，堪認屬實。由此可知，借款契約應係存在於告訴人與借款人之間，被告只立於仲介及辦理登記之角色，且被告自承以代書為業，則告訴人將款項交由被告交付借款人，或借款人將清償之款項交由被告交付告訴人，被告均係因業務關係而持有該款項至明。
（二）又告訴人指稱：每次有需要，我再去申請印鑑證明，借錢時被告利用辦理抵押設定時，暗中將塗銷文件的章都蓋好等語，參以被告係於八十六年間陸續收取如附表所示之債務人所交付向乙○○清償之款項後，即陸續於不同之日期申請辦理塗銷抵押權登記時雖有出具蓋有告訴人印鑑章之土地登記申請書、清償證明書、印鑑證明等資料，惟其中關於債務人 林勝南 、 陳文福 、 戴春忠 、 李碧梅 、 黃崑祥 、 潘國彬 、 楊慶有 等七人之申請資料中所附之告訴人（即抵押權人）印鑑證明卻係固定於八十六年一月二十一日及同年八月二日由被告為告訴人申請者，有各該土地登記資料中所附之告訴人印鑑證明、台南市安南區戶政事務所八十八年十一月十一日南安戶三字第八三九七號書函所附之印鑑證明申請書二紙附卷足稽（見原審卷第二宗第四十八、四十九頁），足見被告上開於不同日期申請辦理塗銷抵押權登記時所出具之印鑑證明確係於上開固定之兩個日期預先全部申請在手，至為灼然。是告訴人上開所述，尚非無的放矢，且衡以被告自承有收受如附表所示之債務人所交付清償告訴人之金錢，而未繳還告訴人，且向乙○○取得一百五十萬元擬借給陳福在之款，有供自己使用，但卻稱：
告訴人有口頭同意等語，惟其使用告訴人所有之款額高達一千零六十萬元，卻無書立任何借據，且無任何支付利息之憑據以實其說，益令人滋疑，故告訴人指稱：被告辦理塗銷抵押權登記時，我不知情等語，應足採取。再究以被告於原審雖辯稱該印鑑證明申請書均由告訴人親自蓋用印鑑章，於本院調查中則改稱上開印鑑證明申請書、清償證明書等文件上「乙○○」印文，係經過乙○○之同意，我才蓋的等語（見本院九十年五月二十九日訊問筆錄），惟此均為告訴人所否認，衡諸本件債務人提供不動產為債權人即告訴人設定抵押權時，亦均由被告辦理，被告自有極多機會接觸告訴人之印鑑章，是告訴人指稱其並未在印鑑證明申請書上蓋用印鑑章，而係由被告盗蓋其印鑑章以偽造該印鑑證明申請書，應認符合常情而認係屬實。又被告既可偽造告訴人之印鑑證明申請書，自亦能以同樣方法偽造清償證明書，故關於清償證明書之部分亦同此認定。
（三）告訴人將金錢借給債務人，債務人所支付之利息均係先交付被告，由被告簽發自己之支票或交付現金給告訴人，此事實為告訴人及被告均不否認者，因此被告未將債務人清償之款項交付告訴人而挪由己用時，告訴人無法察覺，因此被告雖繼續交付利息至八十七年一月間（此為告訴人自承），然因被告付息方式相同，若被告不告知告訴人清償之事實，告訴人實無法查知，故不能僅憑被告尚有繼續付息，而認告訴人於債務人清償借款時即知情。
綜上所述，相互印證，足見被告有侵占之犯意，及有盜用告訴人之印章偽造印鑑證明申請書、清償證明書，並持之向地政機關辦理塗銷抵押權登記，致生損害於乙○○及戶政機關關於印鑑證明發放之管理、地政機關於抵押權塗銷登記之管理，亦堪認定。此外，有被告自承其並未將收回借款轉交告訴人而予侵吞，並利用代告訴人申領印鑑證明之機會，額外申請多份，用作日後辦理清償塗銷抵押權登記之用，此有被告與告訴人談話錄音帶一捲及譯文一份附卷足稽（見偵查卷第二三八頁至第二四０頁）。故被告上開所辯，顯係事後避重就輕之虛詞，不足採取其事證已明，犯行洵堪認定。
二、查被告甲○○盜用告訴人之印章，以偽造告訴人之印鑑證明申請書、清償證明書，並持以行使，又侵占其基於業務上關係而持有之上述款項，核其所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。公訴人認被告應成立刑法第三百三十五條之普通侵占罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告盜用印章為偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為數行使偽造私文書及業務侵占行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定各論以一罪並加重其刑。被告所犯行使偽造私文書罪及業務侵占罪間有方法之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一較重之業務侵占罪處斷。公訴人就被告行使偽造私文書之部分雖未起訴，惟其與起訴之業務侵占罪之間有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。又公訴人認被告於八十六年間取得債務人 梁顯彰 所交付向乙○○清償之款項二十萬元後，未將該款項交付乙○○，而基於業務上關係而持有之該款侵占入己，供其個人做為週轉用，因認被告此部分應成立侵占罪嫌。惟查被告於偵查及本院審理中均辯稱：債務人梁顯彰尚未清償向乙○○所借之款項二十萬元，我無將該款侵占等語（見偵查卷第四十七頁正面、本院九十年五月二十九日訊問筆錄），此為告訴人所不否認，而本院亦查無該債務人之清償證明及被告有塗銷其抵押設定之事實，故此部分無證據證明被告犯罪，因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯連裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併附此敘明。
三、原審因予被告論罪科刑，固非無見。惟（１）原判決就被告盜用印章之行為，何以不予論罪，未敘明理由，尚有未洽。（２）原判決事實欄載明被告侵占如附表所示債務人清償向乙○○所借之款，然原判決並無附有何附表，顯有不當。（３）又被告於偵查及本院審理中已辯稱：我向乙○○取得一百五十萬元擬借給陳福在，惟陳福在又表示不借，我有將該款供自己使用等語（見偵查卷第四十七頁正面、本院九十年五月二十九日訊問筆錄），此為告訴人所不否認，而本院亦查無被告此部有上開偽造文書之犯行，因此部分公訴人未起訴而不作另為無罪諭知之說明，詎原判決就此部分卻論以偽造私文書罪，亦有不洽。（４）本院如上所述認債務人梁顯彰尚未向告訴人清償借款二十萬元，被告並無持有該款予以侵占，無由成立侵占罪。詎原判決疏未予詳查，就此部分卻論以業務上侵占罪及行使偽造私文書罪，亦有不洽。被告上訴指摘原判決量刑過重而有不當之處，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、與告訴人間長久以來即有金錢往來、利用職業上之關係而偽造文書掩飾其侵占犯行、侵占之金額頗鉅、及事後已與告訴人達成民事和解犯罪後態度良好等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第二百十條、第二百十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十年八月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官蔡振豐中華民國九十年八月八日附錄法條：
刑法第三百三十六條第二項：對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第二百一十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百一十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌─────┬───────┬───────────┐│債務人│借款日期│借款金額（新台幣）│├─────┼───────┼───────────┤│ 林振興 │86.5.1│三０００００元│├─────┼───────┼───────────┤│潘國彬│86.5.12│0000000元│├─────┼───────┼───────────┤│ 陳義福 │86.5.13│六０００００元│├─────┼───────┼───────────┤│李碧梅│86.5.2│二０００００元│├─────┼───────┼───────────┤│ 林坤芳 │86.5.9│0000000元│├─────┼───────┼───────────┤│楊慶有│86.5.9│0000000元│├─────┼───────┼───────────┤│林勝南│86.5.15│二０００００元│└─────┴───────┴───────────┘┌─────┬───────┬───────────┐│ 鄭成雄 │86.5.15│0000000元│├─────┼───────┼───────────┤│黃崑祥│86.5.11│四０００００元│├─────┼───────┼───────────┤│戴春忠│86.5.30│0000000元│└─────┴───────┴───────────┘