裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第892號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第892號上訴人即被告丙○○選任辯護人 張賜龍 律師
黃郁婷 律師輔佐人即被告之父乙○○輔佐人即被告之母甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2014號中華民國95年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11766號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年。
緩刑期間付保護管束。扣案之愷他命貳包（含包裝袋，驗前毛重分別為零點玖公克、零點捌公克，驗後毛重分別為零點捌公克、零點柒公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第三級毒品所得新台幣貳仟元，均沒收。
事實
一、丙○○罹患中度智能障礙之症，係屬精神耗弱之人，其明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之概括犯意，先於民國94年5月2日凌晨3、4時許，在高雄縣鳳山市○○路「享溫馨KTV」旁，以新台幣（下同）8,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿泰 」之成年男子販入不詳重量之第三級毒品愷他命10包。待丙○○購入上開毒品後，即以所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與真實姓名年籍不詳綽號「 小隻 」之成年女子所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，並先於同年月21日上午8、9時許，在其高雄縣鳳山市○○○路○○巷○弄○○號住處，以1,000元之代價，販賣不詳重量之愷他命1包予綽號「小隻」之成年女子，再於同日下午2時15分許，在高雄市○○區○○路某處，以1,000元之代價，販賣不詳重量之愷他命1包予綽號「小隻」之成年女子。嗣於同日下午2時20分許，丙○○騎乘車號000-000號機車行經高雄市○○區○○○路與飛機路口時，因形跡可疑而為警攔檢，經丙○○表示同意搜索後，由警於其長褲左邊口袋內查獲愷他命2包（含包裝袋，驗前毛重分別為0.9公克、0.8公克，驗後毛重分別為0.8公克、0.7公克）、門號0000000000號行動電話1支及販賣第三級毒品愷他命毒品所得2,000元後，始知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠被告於警詢中之自白：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。關於本件被告於警詢中之自白是否出於任意性及是否具有證據能力一節，被告辯稱：在警察局時，詢問筆錄之員警持長條木棍、布袋及垃圾桶恐嚇伊要伊承認，因為伊一開始不回答，警員就要伊到辦公室後面，恐嚇伊如果不說，就要打下去云云。辯護人亦為被告辯護稱：錄音帶與錄影帶均非全程連續錄音、錄影，錄音於警員詢問被告基本年籍資料並告以被告權利後，即被切斷再重新錄音，警員可能於暫停錄音時，持木棍恐嚇被告，另錄影帶所顯示之警詢起迄時間亦與警詢筆錄所記載之起迄時間不符，可見在錄影開始前應有另一段詢問，此時警員就已經以棍棒恐嚇被告，否則不會剛開始詢問沒多久，被告就開始哭泣；警詢中關鍵部分，被告均是以喔或嗯來表示，並非肯定語氣，都是警員先告知答案後，再詢問被告云云。惟查：
⒈經原審當庭以播放被告於94年5月21日下午4時17分許至5時14分許之警詢錄音帶及錄影帶，勘驗結果顯示：
⑴警詢地點為高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所偵訊室，警詢過程係由一名警員進行詢問，另一名警員製作筆錄並補充詢問；⑵警員於詢問被告之姓名及基本年籍資料並告知以刑事訴訟法所規定之被告權利後，錄音曾暫時中斷，其後又開始錄音，警員再次重新詢問被告之姓名及基本年籍資料，其間因被告表示不知道目前住處之門牌號碼，警員讓被告以行動電話聯絡被告之母親並確認住處地址後，再繼續詢問被告其他基本資料，此時被告均能一一回答，嗣被告有短暫啜泣之情形，警員則再次告知被告關於刑事訴訟法上被告之權利，其後詢問過程均有全程連續錄音；⑶警員詢問態度平和，詢問方式為一問一答，係就案情具體情節逐項為詢問，惟因被告表達能力不佳，故警員不時於被告回答後，繕打筆錄前確認被告之真意；⑷警員製作筆錄之方式雖非逐句逐字記載，而係將被告之陳述歸納整理後作成，惟除些微文字出入外，與被告陳述之內容大致相符，並未曲解被告之真意，且錄影畫面亦顯示筆錄內容為警員與被告間之自然對話內容，並非逐字照念筆錄；⑸錄影內容為連續畫面並無中斷、亦無任何被告遭人持棍棒、布袋、垃圾桶毆打之畫面，雖詢問之初被告曾短暫啜泣，但由其後被告之神情自然、聲音語調平和、對話氣氛良好等情判斷，可認被告並無任何遭恐嚇、威脅之情狀；⑹詢問過程被告回話時表情正常，雖表達能力不佳，回答之字句較為簡短，回答速度亦較為緩慢，惟就警員之問題尚能切中題意回答，聲音中氣十足，並無任何遭恐嚇、毆打者神情緊張或聲音顫抖之情形；⑺詢問完畢前，警員詢問被告前開所述是否均實在，被告表示實在，警員再詢問被告是否出於自由意志陳述，被告亦表示肯定，警員於詢問被告是否識字後，將筆錄交付予被告閱覽等情，有原審94年8月4日上午9時40分及95年1月9日下午3時30分勘驗筆錄各1份在卷可稽（原審卷第15
9至176、218頁參照），尚無被告所稱警員以長條木棍、布袋及垃圾桶對伊加以恐嚇之情形。
⒉至辯護人雖由警詢之初，錄音曾經切斷，且錄影畫面所
顯示警詢起迄時間與警詢筆錄所記載之起迄時間不符，，及被告於詢問之初曾經短暫啜泣等情形，而推論於正式錄影前已有另一段詢問，此時警員已持棍棒恐嚇被告云云。惟按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院93年度台上字第370號判決意旨參照）。經查，警詢過程中，警員對被告進行人別訊問時，因被告表示僅記得住處之路名，不知道門牌號碼，要詢問母親後才會知道，警員即讓被告以行動電話聯絡被告之母親以確認住處地址，此時已在錄音中斷復重新開始錄音後，亦已經為正式之錄影，衡情被告若在錄音中斷時或正式錄影前，曾為警員持棍棒、布袋或垃圾桶所恐嚇，則被告於嗣後與其母親電話通話中，理應會向其母親敘及此事，然被告於與其母親通話中，除詢問住處地址外，全然未曾提及遭警員恐嚇之情事，且由錄影畫面觀之，被告亦無驚慌、無助或啜泣之反應，甚且主動向其母親表示嗣後再與之聯絡等語，有上開勘驗筆錄可憑（原審卷159頁參照），則被告是否於警詢過程中，在錄音中斷時或正式錄影前，曾為警員所恐嚇，已非無疑；參以被告於查獲當日晚間9時25分許，經警移送地檢署偵辦，隨後並由內勤檢察官進行訊問，惟被告於偵查中，就販賣第三級毒品愷他命一節，仍為與警詢時相同內容之供述，並未否認販賣毒品之犯行，亦無隻字片語提及有關警詢時因員警恐嚇而致其自白非出於任意性之情事，甚且訊問過程中，被告就販入賣出毒品之價格，陳述較警詢時更為詳細明確（偵卷第8、9頁參照），益證被告或辯護人稱被告曾遭警員恐嚇一節，尚屬無據。
⒊另辯護人復為被告辯護稱：警詢中關鍵部分，被告均是
以喔或嗯來表示，並非肯定語氣，應係警員先告知答案加以誘導後，再詢問被告云云。惟查：綜觀本件警詢過程，被告就販賣毒品之對象、種類、數量、價格、時間及地點各節，均係警員詢問後，被告自行回答，雖字句較為簡短，但尚無以「喔」或「嗯」回答之情形，僅於警員為確認被告回答之真意，或為使被告之回答更趨具體，而覆誦被告之回答或就同一問題限縮範圍再次詢問被告時，被告始會以「喔」或「嗯」之方式加以回答，有上開勘驗筆錄可按，並無辯護人所指稱警員誘導被告回答之情形，辯護人上開辯稱，亦屬無憑。
⒋綜上各情，被告於警詢中既未經任何人之恐嚇、脅迫，
而係於意識清楚且任意、無爭執錯誤之狀況下為陳述，揆諸前揭說明，其警訊中之陳述應係基於自由意志而非出於不正之方法，自有證據能力。
㈡被告於偵查中之自白：
就被告偵查中之自白是否具有證據能力乙節，被告陳稱：
於偵查中，伊以為若未承認販毒，檢察官也會打伊，因此才會承認云云。辯護人亦為被告辯護稱：被告為警移送地檢署時，已是夜間，檢察官並未徵詢被告是否同意夜間訊問，依刑事訴訟法第158條之2規定，被告於偵查中之自白應無證據能力云云。經查：
⒈檢察官於偵查中訊問被告時，並未使用任何不正之訊問
方法等情，業據被告於原審審理中自承不諱（原審卷第
230頁參照），雖被告亦辯稱：伊擔心檢察官也會打伊，故才會這樣說云云，惟警詢中警員既未恐嚇被告，已如前述，復被告亦自承檢察官未對之使用任何不正訊問方法，則被告僅空言擔心檢察官會打伊始承認販毒云云，並無憑據，實難採信。
⒉又按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜
間行之，但經檢察官許可者，不在此限，刑事訴訟法第
100條之3第1項但書第3款定有明文，演繹其規定，司法警察官或司法警察既得經檢察官之許可後，對被告為夜間詢問，則檢察官自行訊問被告時，如認有必要，自得於夜間為之，尚無疑問。查本件被告於查獲當日晚間9時25分許，經警移送至地檢署偵辦，隨後由內勤檢察官進行訊問，此時固已屬夜間無疑，惟因被告本件所涉犯係5年以上有期徒刑之重罪，復檢察官又受有24小時聲請羈押時限之限制，應認檢察官此時確有於夜間訊問被告之必要，揆諸前揭說明，本件檢察官於偵查中對被告所為之夜間訊問，尚難謂於法有違，辯護人上開辯詞，應屬無據。
⒊綜上所述，偵查中檢察官所為之訊問，既未使用任何不
正訊問方法，訊問過程亦符合相關程序規定，則被告於偵查中之自白，應係合法取得，應認為有證據能力。
㈢扣案之愷他命2包、門號0000000000號行動電話1支及現金2,000元：
關於被告為警查獲時，於其身上所扣得之愷他命2包、門號0000000000號行動電話1支及現金2,000元等證據之證據能力，被告之辯護人為被告辯護稱：本件被告係員警於執行交通違規事件時所攔檢，衡情警員於執行交通攔檢時應不會攜帶搜索扣押筆錄，且本件搜索扣押筆錄之案由係以電腦打字，足見該搜索扣押筆錄應是返回警局後始製作，故搜索當時應該未經被告之同意，況被告雖有於本件搜索扣押筆錄上簽名表示同意搜索，但以被告之智力是否能瞭解同意搜索之意義，顯有疑問，是本件搜索應為違法搜索，所扣得之上開物品均非合法取得之證據，應無證據能力云云。經查：
⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索
票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又上開規定，僅要求搜索必須出於受搜索人之自願性同意，執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，至於自願性搜索同意書之簽署與否及是否應於執行搜索前為之，則法無明文。衡諸搜索具有時效性及急迫性，偵查蒐證具有高度之公益需求，執行搜索充滿危險性及未知性，自應賦予執行人員相當的彈性與空間，以因應具體情況。法既無明文要求必須於執行搜索前簽署自願受搜索同意書，即不得將該義務強加於執行人員身上，故依據自願性同意搜索而執行搜索之場合，實務上通常雖均簽有自願受搜索同意書，然僅須於執行搜索時，確實已取得受搜索人之同意即已足，至於自願性搜索同意書之簽署與否及簽署時間，無關閎旨。查本件被告因行跡可疑而為警攔檢，經被告表示同意搜索後，為警於被告之長褲左邊口袋內查獲上揭扣案物品等情，有經被告於受搜索人欄簽名表示同意搜索之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可參（警卷第8至12頁參照），而被告於警詢時，經警再次確認本件搜索是否確係經由其同意而行之，被告亦供承：「（問：是否同意警方搜索？）同意。」、「（問：我們有經過你的同意，在你身上搜到什麼東西？）K他命。」等語，是本件搜索既已取得被告之同意，縱搜索扣押筆錄係返回警局後始製作，參諸前揭說明，尚不影響本件搜索之合法性。
⒉又辯護人另為被告辯護稱：依被告之智力程度，被告應
不瞭解同意搜索之意義云云。惟查，被告經國軍高雄總醫院進行心理衡鑑結果，認被告雖有智能偏低之情形，惟其於談話中意識清醒，理解能力尚可，僅表達時多為簡短語句等情，有該院之心理衡鑑報告單1紙在卷可稽（原審卷第152頁參照），參以被告於本院歷次庭期審理中，對於本院所詢及之姓名年籍資料及相關案發過程均能自行描述說明，而於調查證據時亦能自行表示意見，雖反應較為遲緩，表達能力欠佳，但對於問題之理解能力尚可，應認其尚能明瞭知悉同意搜索之意義，是辯護人上開辯詞，尚無足採。
⒊準此，本件搜索既係經由被告自願性同意行之，其合法
性自屬無疑，則本件搜索所扣得之愷他命2包、門號0000000000號行動電話1支及現金2,000元，即係合法取得之證據，均應具有證據能力。
㈣其他證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片、行動電話門號客戶資料、行動電話雙向通聯記錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、國軍高雄總醫院就診病歷資料暨心理衡鑑報告單、和信電訊股份有限公司函等證據，被告及其辯護人於本院審理時，均未明確表示爭執證據能力，而於本案言詞辯論終結前亦未曾就此聲明異議，且本院審酌上開證據作成時之狀況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為係傳聞法則之例外，均具有證據能力。
二、事實認定：㈠訊據被告固坦承為警查獲前，「小隻」曾經打電話給伊，
要向伊拿毒品，而為警查獲時，警察於其身上扣得愷他命
2包、門號0000000000號行動電話1支及現金2,000元等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，是「阿泰」打電話給伊，說等一下有人會打電話給伊，待他人打過來後，伊再將愷他命送過去；扣案之愷他命係他人提供伊施用，現金2,000元是伊父親給的零用錢云云。辯護人亦為被告辯護稱：本件被告應係受他人利用轉讓毒品，為警所扣得之現金2,000元係被告父親所給予被告之零用錢，並非被告販毒所得云云。
㈡經查：
⒈被告上揭販入並售出第三級毒品之事實，業據被告於警
詢中自承：「（問：我們在現場查獲的兩包K他命要做何用途？）吃的。」、「（問：誰要吃的？）朋友要吃的。」、「（問：誰的朋友？）我的朋友。」、「（問：這兩千元怎麼來的？）賣來的。」、「（問：賣K他命的所得，是不是？）嗯。」、「（這兩包也是準備要賣的嗎？你的意思是不是這樣？）嗯」、「（問：行動電話要作什麼用途？是要用來聯絡嗎？就是別人要跟你訂東西或是你要送東西給人家用來聯絡的嗎？）是。」、「（問：你說這兩千元是你販賣K他命所得，是什麼時候？什麼地方？賣給什麼人？他一次跟你拿多少？價值多少？總共跟你拿幾次？）兩次。」、「（問：第一次是什麼時候賣的？）8、9點。」、「（問：什麼時候的8、9點？）早上。」、「（問：什麼時候的早上？）94年5月21日早上8、9點。」、「（問：在什麼地方交的？）我家。」、「（問：在哪裡？）南榮路。」、「（問：詳細地址知道嗎？）不知道。」、「（問：賣給什麼人？）我朋友。」、「（問：叫什麼名字？）小隻。」、「（問：男的還是女的？）女的。」、「（問：她跟你拿幾包？）1包。」、「（問：多少錢？）1千。」、「（問：第2次是什麼時候？）下午。」、「（問：下午幾點？）2點15。」、「（問：在什麼地方？）小港。」、「（問：小港區？）嗯。」、「（問：什麼路？）飛機路。」、「（問：飛機路上？）嗯。」、「（問：幾號知道嗎？）我不知道。」、「（問：賣給什麼人？）小隻。」、「（問：跟第1次一樣的嗎？）嗯。」、「（問：她向你買幾包？）1包。」、「（問：多少錢？）1千。」、「（問：有沒有她的電話？）有。」、「（問：是不是你剛剛從行動電話按給我們看的號碼？）是。」、「（問：電話幾號？）0000000000。」、「（問：你所賣的K他命是怎麼來的？）人家拿給我的。」、「（問：誰拿給你的？）朋友。」、「（問：誰？）一個叫阿泰的。」、「（問：交給你的嗎？）是。」、「（問：男的還是女的？）男的。」、「（問：你說這些K都是阿泰交給你的嗎？）嗯。」、「（問：第1次！你說你94年5月1日開始賣的對不對？）是。」、「（問：那他第1次交給你是什麼時候？是那一天還是之前什麼時候交給你的？）就那一天拿給我的。」、「（問：是不是同一天？）是。」、「（問：幾點？在什麼地方交給你的？）享溫馨。」、「（問：幾點？）半夜4、5點。」、「（問：凌晨4、5點嗎？5月1日嗎？）5月2日吧。」、「（問：交幾包給你？）10包。」、「（問：10包？）嗯。」、「（問：享溫馨的哪裡？）外面。」、「（問：10包沒錯嗎？）嗯。」、「（問：跟我們查到的一樣一包一包嗎？）嗯。」、「（問：他交給你這些要作什麼用途？）讓我拿去賣。」、「（問：他交給你這10包價值多少？有沒有跟你收錢？）有。」、「（問：收多少？）8千。
」等語明確（原審卷第163至165、169至171頁參照）。
⒉被告嗣於偵查中亦供承：「（問：毒品何來？）剛認識
之朋友阿泰給的。」、「（問：何時給的？）5月2日凌晨3、4點在享溫馨KTV（鳳山市○○路）門口給我的。」、「（問：是阿泰給的？還是賣給你？）他賣給我，10小包8千元。」、「（問：你有無賣K他命？）有。」、「（問：賣給何人？）賣給朋友，一個女的叫小隻。」、「（問：如何賣？）1包1千元。」等語甚詳（偵卷第8、9頁參照），核與上開警詢中所供述之情節亦大致相符。
⒊被告所有之門號0000000000號行動電話與真實姓名年籍
不詳綽號「小隻」之成年女子所有之門號0000000000號行動電話，於94年5月21日上午9時39分1秒許、10時28分10秒許、10時32分19秒19秒許、10時37分18秒許、下午1時40分27秒許、1時59分54秒許、2時18分31秒，確有多次密集通話紀錄，有門號0000000000號行動電話之客戶資料1紙（原審卷第28、29頁參照）、門號0000000000號行動電話之客戶資料1紙（原審卷第30、31頁參照）及雙向通聯記錄1份（原審卷第111至113頁參照）在卷可查，亦核與被告前所自承與綽號「小隻」之成年女子交易毒品之時點互核一致。
⒋被告為警查獲時，於其長褲左邊口袋內所扣得疑似愷他
命之晶體2包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確認含第三級毒品愷他命之成分（含包裝袋，驗前毛重分別為0.9公克、0.8公克，驗後毛重分別為0.8公克、0.7公克），亦有該院94年6月28日報告編號0000-000、0000-000號檢驗報告共2紙附卷可據（原審卷第117、118頁參照）。此外，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（警卷第8至10、12頁參照）、查獲毒品照片2幀、門號0000000000號行動電話照片
1幀附卷可參（警卷第17、18頁參照），均足資佐證。⒌至被告及辯護人雖以前揭情詞置辯；惟查，被告就其於
94年5月1日自真實姓名年籍不詳綽號「阿泰」之成年男子處，以8,000元之代價販入不詳重量之愷他命10包，嗣後再於同年月21日，以每包1,000元之代價，先後
2次販賣愷他命各1包予真實姓名年籍不詳綽號「小隻」之成年女子，扣案之現金2,000元即為其前開販賣毒品所得，另扣案之愷他命2包係伊準備販賣予他人等情，業經被告於警詢及偵查中證述明確，亦有相關證據可佐，已如前述，而於警詢及偵查中，被告全然未曾提及曾代綽號「阿泰」之成年男子轉送毒品，亦未曾提及扣案現金2,000元係父親給伊的零用錢等情，是被告於本院審理中突翻異前詞，衡情應係臨訟卸責之詞，尚不足採信。至證人即被告之父親乙○○於原審審理中雖證稱：被告平常之花費均由伊所提供，每次約給一、二千元，有一次早上6、7點好像有給被告錢等語，惟證人亦證稱：伊只記得有一天早上曾拿錢給被告，但無法確定是20或21日，確實日期伊已經忘記了等語（原審卷第22
4、225頁參照），則證人既無法確認係何時給予被告
一、二千元，復證人縱曾給予被告一、二千元，是否即為扣案之現金2,000元，亦尚有疑問，自難僅憑此即得遽為有利被告之認定。是被告及辯護人上開辯稱，亦非可採。
㈢被告以8,000元之代價，自綽號「阿泰」之成年男子處販
入不詳重量之愷他命10包（即每包800元），嗣後再以每包1,000元之代價，先後2次販賣愷他命各1包予綽號「小隻」之成年女子，則被告本件販賣第三級毒品愷他命犯行，每包均從中賺取價差200元（1,000元－800元＝20
0元），足證被告於本件販賣毒品犯行確有營利意圖等情甚明。參以愷他命毒品，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。以本件而論，被告目前無業，平日生活支出均仰賴父親提供，父親不定時每次給予1或2,000元等情，業據證人乙○○於原審審理中結證屬實，顯見被告並非財力闊綽之人，卻1次以8,000元購入10包第三級毒品愷他命，自有資金成本之壓力，則茍無利得，被告又豈有甘冒重典，而以原價買賣上開毒品之理，均足見被告販入上開毒品之並再行販出，確有從中賺取差價牟利之營利意圖至為灼然。總計本件被告2次販賣第三級毒品愷他命予綽號「小隻」之成年女子，每次各1包，每包1,000元，其販賣毒品所得共2,000元（1,000元＋1,000元＝2,000元）。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2次販賣第三級毒品愷他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告罹患中度智能障礙之症，犯案當時之精神狀態應屬精神耗弱程度，業經本院函請高雄市立凱旋醫院鑑定屬實，有該院95年11月3日高市凱醫成字第0950006280號函及其所附之鑑定書各1件附卷可稽，依刑法第19條第2項規定減輕其刑。又被告罹患中度智能障礙之症，心智年齡僅介於6~7歲之間，有智能退化情形，有上開鑑定書可按。且被告所犯情節非重，犯罪所得無多，法重情輕，若科以法定最低刑度有期徒刑5年，猶嫌過重，犯罪情狀堪以憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。又被告同時有刑之加重及減輕情形，依刑法第71條規定先加後減之。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠被告罹患中度智能障礙之症，行為時係屬精神耗弱之人，已如前述，原審漏未審酌，自有未合。㈡持有第三級毒品愷他命，毒品危害防制條例並無處罰規定，而原判決理由欄竟謂被告持有毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告係智能障礙之人，所犯情節非重，犯罪所得無多等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之愷他命2包（含包裝袋，驗前毛重分別為0.9公克、0.8公克，驗後毛重分別為0.8公克、0.7公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告販賣毒品時用以聯絡之物，係犯罪所用之物，而扣案之被告販賣毒品所得2,000元（1,000元+1,000元＝2,000元），係被告犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知沒收。
五、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。茲因智能不足，致犯刑章，且所犯情節非重，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞。本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，又其為中度智障者，易受他人指使而犯罪，併宣告緩刑3年，及緩刑期間付保護管束，以啟自新。
六、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另略以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之概括
犯意，自94年5月1日起至同年5月21日止，連續在高雄等處，以每包1,000元之代價販賣愷他命予真實姓名年籍不詳綽號「小隻」之女子（前開經論罪科刑部分除外）及其他不特定人云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
㈢經查，公訴人認被告涉犯上開犯行，係以被告於警詢及偵
查中之自白為唯一之證據，惟觀諸被告上開自白，就其販賣毒品之對象、時間、地點、種類、數量及價格等節，均未見明確（前開經論罪科刑部分除外），是上開自白是否可採，已非無疑，復公訴人亦未提出其他證據足資證明被告有上揭犯行，而本院亦查無其他卷存積極事證足認被告涉有公訴人所指上開犯行，是參以首開說明，就此部分本應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分若有罪，與前開經論罪科刑部分，具有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知，並附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第
1項，刑法第3條第1項、第11條前段、第19條第2項、第56條（修正前）、第59條、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年1月25日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月26日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3款製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
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