臺灣嘉義地方法院114年度訴字第79號刑事判決

臺灣嘉義地方法院刑事判決

114年度訴字第79號

公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告張豈榛

選任辯護人王碧霞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11

3年度偵字第10958號），本院判決如下：

　　主　　文

張豈榛犯意圖販賣而持有第三級毒罪，處有期徒刑拾壹月。

扣案如附表編號1所示等物均沒收、編號2所示等物均沒收銷燬

。

　　犯罪事實

一、張豈榛知悉摻有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡飲品（下稱毒

　　品咖啡包）、摻有依托咪酯、異丙帕酯成分之煙彈均係毒品

　　危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品（依托

　　咪酯、異丙帕酯經行政院於民國113年11月27日公告改列為

　　第二級毒品），依法不得意圖販賣而持有、持有第三級毒品

　　純質淨重5公克以上，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之

　　犯意，於113年9月12日21時許，在址設嘉義市友愛路283號香格里拉KTV包廂內，向姓名年籍不詳、綽號「 倪倪 」之

　　成年女子，以新臺幣（下同）1萬元之價格購入如附表編號1所示毒品咖啡包，該名「倪倪」女子並無償提供附表編號

　　2所示煙彈供其施用【以上毒品種類、重量等均詳附表編號

　　1、2所載】而持有之，擬伺機以每包毒品咖啡包販售2、

　　300元牟利。幸在尚未尋得買主前，翌日（13日）22時20分

　　許，張豈榛將上開毒品放置車牌號碼000-0000自用小客車之

　　後車廂內，並獨自駕車行經嘉義市西區友愛路與興達路口，

　　適值勤員警因見該車未遵循攔檢勤務而逆向由對向車道加速

　　繞越攔檢點後，旋即追緝上前盤查，經徵得張豈榛同意進行

　　搜索，在該車之後車廂內查獲上開附表編號1、2所示毒品

　　，另扣得附表編號3、4等物。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢

　　察官偵查起訴。

　　理　　由

一、證據能力部分：

　㈠按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、

　　或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如

　　毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷

　　力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內

　　之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方

　　式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類

　　案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、

　　團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第

　　0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。本件

　　卷附衛生福利部草屯療養院113年10月1日草療鑑字第1130

　　900681號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局114年1月9日

　　刑理字第1146003826號鑑定書，係執行毒品鑑定公務所出具

　　之書面鑑定報告，依據刑事訟法第159條之立法理由及同法

　　第206條規定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機關人員本於

　　專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案事實具有關聯

　　性，可認鑑定書具有證據能力。

　㈡本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於準備程序時

　　經被告表示同意（見訴卷第63-64頁），且檢察官、被告及

　　辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1

　　項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而

　　本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為

　　證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有

　　證據能力。

　㈢卷附照片乃依實體狀態所攝錄，及依法定程序查扣之扣案物

　　，其證據目的及性質均非供述證據，亦無傳聞法則規定適用

　　，復核無違法取證情事，與被告本件犯行之待證事實有關，

　　自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊、本院準備及審理程序

　　坦承不諱，並有被告自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局

　　第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、扣案照片

　　等在卷可憑（見警卷第12-17頁、第29-37頁；偵卷第35頁

　　、第73頁、第81頁；訴卷第11-15頁），及如附表所示扣案

　　物可資佐證。其中附表編號1、2所示之物經送請檢驗結果

　　，確檢出第三級毒品成分（詳參附表編號1、2所載）。

　㈡又毒品危害防制條例第5條所稱「意圖販賣而持有」，是指

　　行為人主觀上具有販賣各級毒品以營利之意圖，而客觀上持

　　有各級毒品，但客觀上尚未有任何未對外銷售或行銷等販賣

　　毒品行為之著手而言。是行為人意圖營利而購入毒品後，在

　　尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認

　　其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有

　　必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而

　　持有毒品罪，至於行為人原先非基於營利之意圖購入或取得

　　毒品後，萌生加以販賣營利之意圖，而亦尚未對外銷售或行

　　銷，其持有毒品之行為亦僅成立意圖販賣而持有毒品罪。查

　　被告供陳：伊在KTV包廂慶生，傳播妹「倪倪」說如果買的

　　量多可算便宜，伊就以1萬元價格購入毒品咖啡包100包，

　　「倪倪」並贈送煙彈5顆，原本伊購買上述毒品是作為自己

　　施用（參偵卷第45頁、第49頁尿液檢驗報告），但因為量大

　　、成本也比較便宜，才想說可以問看有沒有人需要，如果有

　　機會打算以每包2、300元轉賣賺取價差，實際上還沒做就

　　被警方查獲，至於煙彈是自己吸食、沒有要販賣等語（參警

　　卷第4-6頁；偵卷第12頁；訴卷第61-62頁、第91頁），是

　　被告除主觀上有供己施用之目的外，同時也兼含有伺機對外

　　販賣營利目的。復依卷內等事證，亦無從認定被告客觀上有

　　任何對外銷售或行銷等販賣行為之實行，難認被告有何販賣

　　第三級毒品之著手行為，故被告持有第三級毒品咖啡包，自

　　合於毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三

　　級毒品罪甚明。

　㈢綜上，被告前揭意圖販賣而持有第三級毒品咖啡包等犯行，事證明確，堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠核被告就附表編號1（毒品咖啡包）所為，係犯毒品危害防

　　制條例第第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，其

　　持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，為意圖販賣而

　　持有之高度行為所吸收，不另論罪；被告基於上開單一持有

　　第三級毒品之犯意（含附表編號1、2部分），自取得前開

　　毒品起至為警查獲止，僅有一持有行為，屬繼續犯之一罪關

　　係。

　㈡刑之減輕：

　　⒈被告於偵查、第一審審判中均自白犯罪，依同條例第17條

　　　第2項之規定減輕其刑。雖被告供稱毒品來源係傳播妹「

　　　倪倪」，惟未查獲，有嘉義市政府警察局第一分局114年

　　　4月19日嘉市警一偵字第1140074657號函文在卷可按（見

　　　訴卷第55頁）。

　　⒉刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵

　　　查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；具

　　　有實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部犯罪未被發覺

　　　前，僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，

　　　然倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺

　　　，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行

　　　，因與自首要件不符，並無自首減刑規定適用之餘地；又

　　　實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、

　　　吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯

　　　罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有

　　　自首減輕其刑規定之適用，自不待言，最高法院105年度

　　　台上字第859號、108年度台上字第3563號判決要旨可資參

　　　照。本件被告陳稱：警方經伊同意搜索後，去打開後車廂

　　　查獲毒品咖啡包等語（見訴卷第62頁），即在有偵查權限

　　　員警已發覺被告1人駕車且持有毒品咖啡包犯罪事實之一

　　　部分，則被告事後供出意圖販賣而持有毒品咖啡包，核與

　　　前揭自首規定之說明不符。　　　

　　⒊被告意圖販賣而持有毒品咖啡包，固有非是，惟念其未滿

　　　20歲年紀尚輕，對重典之認識不夠深切，本身亦前有施用

　　　毒品，起因在KTV包廂內慶生之際，傳播妹「倪倪」表示

　　　購買量多單價較低，方才購入100包，原僅作為自己施用

　　　，因為量大且成本便宜，始興轉賣之念頭，則被告乃慶生

　　　場合契機，原意為個人施用，顯非自始有何轉賣獲利想法

　　　進而向「倪倪」購入，翌日旋為警查獲，持有期間短暫，

　　　此與自始即有轉售牟利之念或坊間盤商長期預備伺機交易

　　　大量囤貨情節有別，佐以被告於警、偵訊及審理始終坦承

　　　認罪，節約司法資源，案發迄今未再涉毒品相關案件，應

　　　有悔意，惜因另案致本件不符合刑法第74條第1項之要件

　　　而無從宣告緩刑，故衡酌其上述情狀，猶有可憫恕之處，

　　　縱科以毒品危害防制條例第5條第3項之法定最低度刑暨

　　　自白減刑後，徒刑仍長達1年6月，有情輕法重之虞，爰

　　　依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，及依刑法第70條規定

　　　遞減之。

　㈢爰審酌被告明知毒品咖啡包、煙彈等乃經政府列管之第三級

　　毒品，而屬危害身心健康及社會秩序甚鉅之毒品，國家查緝

　　嚴格，竟漠視法令而持有之，甚為貪圖不法利益欲伺機販售

　　毒品咖啡包，若確實售出流入社會，不僅助長他人施用毒品

　　惡習，對於施用毒品者身心影響非輕，危害社會治安與國家

　　法益，所為非是；惟念其犯後始終坦承知錯態度，減省司法

　　資源耗費，兼衡其原為己施用、所持毒品數量、期間短暫、

　　幸未流入市面旋為警查獲，綜上各節，暨其年紀尚輕、智識

　　程度、回歸工作正軌且家庭支持之生活狀況（參訴卷第93頁

　　審理筆錄所載、第101-107頁提出量刑相關證據資料、個人

　　戶籍資料查詢）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

　㈠扣案之附表編號1等物經鑑定檢出第三級毒品成分，業如前

　　述，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項

　　規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號判決、100

　　年度第3次刑事庭會議決議參照）；外包裝袋用以包裹毒品

　　，已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離，自應視同為毒品，

　　併依上述規定予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分

　　，既已滅失，不另為沒收之諭知。

　㈡扣案之附表編號2所示煙彈經鑑定結果，確檢出依托咪酯、

　　異丙帕酯成分，亦同前述，該成分業經行政院於113年11月

　　27日以院臺法字第1131031622號函公告改列第二級毒品，屬

　　事實變更，非刑罰法律變更而不生新舊法比較問題，又沒收

　　應適用裁判時規定，足認上開煙彈確係第二級毒品無訛，依

　　毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（

　　送鑑取樣耗損部分，既已滅失，亦毋庸宣告沒收銷燬）。　

　㈢附表編號3至4等物，被告稱手機、現金俱與本案犯行無關

　　，復查無積極事證足認為供本件犯行所用、所得或有何關連

　　性，爰均不予諭知沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘偵查起訴，由檢察官李志明到庭實行公訴。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　王慧娟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家賢

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王品惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴睦憲

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

附表：