裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國106年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第100號上訴人即被告 歐威克 選任辯護人 李倬銘 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度訴字第825號，中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第862號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
歐威克犯如附表所示之罪，所處之刑及沒收如附表主文欄所示。
應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、歐威克明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與 許家旺 （由檢察官另案偵辦）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於附表編號1至3所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣甲基安非他命予 王信智 （編號1）、林 冠伯 （編號2、3），而分別牟取利潤。 嗣經警 就許家旺（原判決誤載為歐威克）所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察後，於民國105年8月23日10時30分許，至高雄市○○區里○○路○○巷○號拘提歐威克，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局（原判決誤載為苓雅分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、被告歐威克、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第40頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，皆有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠被告對於本件犯罪事實於偵審時坦承不諱，核與證人即共犯
許家旺所證委由被告交付甲基安非他命並收取價金之情；證人即購毒者王信智、 林冠伯 所證與許家旺聯絡後由被告前來交易甲基安非他命之情均相符，並有許家旺與購毒者王信智、林冠伯聯絡之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽。查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告、許家旺與購毒者王信智、林冠伯僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告、許家旺對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予購毒者王信智、林冠伯之理，況被告未能反證釋明其與許家旺販賣非出於牟利，益徵被告與許家旺販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。從而，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
㈡至被告於本院固曾供稱其自許家旺處取得之新臺幣（下同）
200元係借款，事後有返還許家旺，非毒品交易分得之價金云云。惟被告於警詢時供稱：伊於105年5月5日16時30分許，在高雄岡山火車站跟王信智交易（甲基）安非他命1包，並收取500元，該次交易毒品金額500元有交付許家旺，但有時候伊要出去都會跟許家旺拿一、二百塊買生活用的東西等語（見警卷第3頁反面），已然坦認為許家旺遞送毒品及收取價金後，有自許家旺處取得金錢，且許家旺於偵查中證稱：105年5月5日15時3分26秒至16時29分27秒的譯文是伊與王信智的對話，伊要賣（甲基）安非他命給王信智，這次有交易成功，賣500元，歐威克拿200元，另外300元給伊等語（見偵一卷第7頁反面），許家旺所證核與被告所供之情相符，自堪採信。況被告於原審審理期日就所提示之許家旺上開陳述，表示無意見，未有任何反對之意（見原審卷第62頁），僅供稱忘記有無收到200元之語（見原審卷第64頁），是被告於本院審理期日空言辯稱自許家旺處取得之
200元非毒品交易所得云云，自不足採，併此敘明。
三、論罪㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與許家旺就如附表所示犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所為如附表所示之販賣第二級毒品罪，共3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告就所犯販賣第二級毒品罪，業於偵查、原審及本院審理
中均自白犯罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢至毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始足合於要件（最高法院104年度台上字第2495號判決意旨參照）。查被告經查獲後雖於105年8月23日警詢時供述其毒品來源為許家旺，然警方早於被告供述上情前之105年5月5日10時許，即就許家旺所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，有通訊監察書在卷可稽（見偵二卷第37、38頁），且許家旺於105年8月11日偵查中即坦承與被告共同販賣甲基安非他命等語（見偵一卷第7、8頁），難認許家旺係因被告供述而查獲。又被告經查獲後另供述其毒品來源為綽號「黑雄」、「 阿華 」之男子（同一人），然警方並未因被告供述而查獲該人乙情，有高雄市政府警察局岡山分局105年11月11日高市警岡分偵字第10572613300號函、同局106年3月21日高市警岡分偵字第10670734000號函附被告警詢筆錄、通聯調閱查詢單在卷可稽（見原審卷第38頁，本院卷第49至57頁）。是被告所供出之毒品來源或非因被告供述而查獲、或未遭查獲，則本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣辯護人另辯以被告所販賣之數量僅3小包，每次均以500元
販賣少量甲基安非他命予王信智、林冠伯等2人，交易完成後僅能自許家旺處取得低於500元之金錢（約100元至200元不等），被告犯罪行為難與大盤、中盤、小盤等毒犯比擬，甚至可稱被告幾乎是販毒體系之最下層，根本不可能籍由販毒獲有大量利益，此外，依被告之學經歷及並無前科，其社會經驗並未豐富，請考量被告犯罪時及犯罪後之一切態樣，依刑法第59條減輕其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據，是辯護人舉上情請求酌減其刑，自非有據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍與許家旺意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，被告所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再者，販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告所為販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3年6月以上有期徒刑，參酌被告與許家旺販賣甲基安非他命之情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告本件販賣第二級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人認有此條規定適用，尚非可採。
四、對原判決之上訴說明㈠原判決據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
⒈原判決於事實欄認定被告與許家旺共同基於販賣甲基安非他
命以營利之犯意聯絡而為本件犯行（見原判決第1頁），並於理由欄敘明被告與許家旺間，就販賣第二級毒品行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第3頁），乃原判決僅於其附表一犯罪事實欄詳載被告與許家旺間之行為分工，漏未於主文欄諭知「共同」（見原判決第8、9頁），致其主文與事實、理由不合，自有違誤。
⒉同一被告所犯不同數罪，法院科刑時，仍應就各個行為之不
同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定，具體之犯情既有不同，斟酌之因素亦異，量得之刑度自難一致。而販賣毒品罪，除審酌被告個別情狀外，其量刑之重點在於犯罪所生之危害，是販賣毒品之數量與價金，乃其主要量刑因子。自應就各罪予以個別斟酌評價，若僅因循所犯罪名同一，卻不區別各罪之上列具體情狀，籠統科以相同之刑，難認係確實審酌犯情而為刑之量定。原判決既認被告就如附表編號2、3所示犯行未獲取任何利益，與如附表編號1所示犯行獲有200元之具體情節顯有不同，量刑應有所區別，是原判決就如附表各編號所示犯行，均科以相同之刑，其就如附表編號2、
3所示犯行所宣告之刑即欠妥適。㈡被告上訴意旨以其3次販賣第二級毒品之時間點為105年5
月5日、6日、8日，販賣之對象為王信智、林冠伯等2人，毒品之來源均係由許家旺所提供，並由被告出面交付，足證被告所為販賣行為，係於短時間內連續販賣予相同之人，手法均為同一，依一般人常理觀之，甚難將被告之行為予以切割，換言之，被告之犯罪行為在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，據此，實應將被告之行為評價為實質上之一罪，當屬適法。又原審判決未及審酌被告有無刑法第59條減輕其刑之適用，且原審未考量被告實際造成之法益侵害與行為態樣，即以被告3次販賣甲基安非他命之行為嚴重造成國民健康之損害，危害社會巨大，應量處有期徒刑4年6月，顯然原審判決之量刑過程未能合理考量比例原則之適用，造成被告必須承擔過重之刑責，自有情輕法重之虞，據此，爰懇請考量被告犯罪時及犯罪後之一切態樣，重行考量被告所犯之罪有無刑法第59條之適用，而指摘原判決不當云云。惟查：
⒈按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵
害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。亦即以單一之犯意，同一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，具時間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接續為之，侵害同一人之同一法益，始得謂係接續犯。苟依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，實質上已成立數罪，自非實質一罪之接續犯。上訴人所為各次販賣行為，有時間之差異，各具獨立性，與接續犯之要件不合（最高法院105年度台上字第2998號判決意旨參照）。被告所為之各次販賣甲基安非他命犯行，係購毒者王信智、林冠伯致電許家旺確認購買之時間、地點後，再經許家旺之通知由被告前往交易地點交付毒品及收取價金，亦即被告各次販賣甲基安非他命之決意係取決於購毒者之意向，況本件有2不同之購毒者，自難認被告自始基於單一之決意為販賣甲基安非他命行為。又被告係於可分之105年5月5日16時40分許、105年5月6日12時30分及18時30分許、105年5月8日21時46分後某時，為各次販賣甲基安非他命犯行，且被告於購毒者王信智、林冠伯購得甲基安非他命後，被告所為販賣甲基安非他命犯行即已完成，其各次販賣行為，有時間之差異，各具獨立性，難認此3次販賣毒品行為乃同一行為之數個舉動，是被告各次販賣甲基安非他命行為，自無接續犯之關係，而屬數罪關係，原判決就被告所犯如附表所示販賣第二級毒品3次之犯行，論以數罪，要無違法可言。至辯護意旨所舉之最高法院及本院判決意旨，均係闡釋接續犯之要件，核其案例事實均非販賣毒品罪，與本件被告所犯之罪不同，自無從予以援引，併此敘明⒉刑法第59條規定所謂「犯罪情狀顯可憫恕」，必須有特殊之
環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，始足當之。是法院於審酌是否適用刑法第59條規定時，本應衡量被告犯罪之法定最低刑度為何，所為科刑始符罰當其罪之量刑原則。原審綜合被告犯罪之情狀後，認被告依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，並無法重情輕之情形可言，而被告犯罪之動機、手段、生活狀況、犯罪所生危害及犯後態度等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，與法自屬無違，被告上訴意旨主張應依刑法第59條酌減其刑，尚非可採。
⒊量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的
之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。又定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且被告販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，而原判決均僅量處有期徒刑3年7月，雖就附表編號2、3所示犯行之量刑有不當之處如上，然仍屬輕判，自無過重之情。且原判決就被告所犯刑度之外部限制，即上開3罪之總和（即有期徒刑10年9月），僅量定應執行有期徒刑4年6月，實屬從輕定其應執行刑，核無過重之情。
㈢被告上開上訴意旨，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑審酌被告明知毒品對人體之嚴重危害性，仍與許家旺共同販賣甲基安非他命予他人，所為助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難，惟念被告自始坦白承認全部犯行，並就所犯深感悔悟，堪認其犯後態度良好，並酌被告與許家旺各次販賣毒品之交易金額僅500元，與大盤毒梟有異，其犯行所生危害非鉅。又考量被告各次販毒數量、獲得利益等犯罪情節，兼衡被告自述教育程度為國中肄業，曾任職小貨車司機及油漆工，未婚等一切情狀，量處如附表所示之刑，以資懲儆。此外，本院衡以販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，而施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，雖被告所為本件販賣第二級毒品犯行之次數為3次，上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告販賣毒品之對象為2人，且販賣毒品期間在3日內為之，期間非長，乃出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又被告販毒所得利益非鉅、販毒模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，並綜合上開各情判斷，就被告所處之刑，定其應執行之刑以有期徒刑4年2月為適當。
六、沒收㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項、第4項亦有明文。查門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供共犯許家旺作為聯絡如附表所示犯行所用之物，有通訊監察譯文可憑；門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告與共犯許家旺作為聯絡如附表編號2、3所示犯行所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第44頁），且均未扣案，不問屬於被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品所處罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告就如附表編號1所示犯行，獲有犯罪所得200元，且未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告所犯該次販賣第二級毒品所處罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告就如附表編號2、3所示犯行，未獲有犯罪所得，爰不與宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第51條第5款、104年12月30日修正之刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國106年4月11日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官李璧君法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月11日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────────────────┬────────────┐│編號│購毒者│交易方式、毒品種類、數量及金額│主文│├──┼───┼─────────────────┼────────────┤│1.│王信智│王信智於105年5月5日15時3分26秒│歐威克共同販賣第二級毒品││││，以門號0000000000號行動電話聯繫許│，處有期徒刑叁年柒月。未││││家旺所持用之門號0000000000號行動電│扣案之門號0000000000號行││││話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他│動電話壹支（含SIM卡壹張││││命，雙方達成合意後，於同日16時40分│）沒收，於全部或一部不能││││許，由許家旺委由歐威克至高雄市岡山│沒收或不宜執行沒收時，追││││區之岡山火車站，交付甲基安非他命1│徵其價額；未扣案之犯罪所││││包予王信智，並向王信智收取500元，│得新臺幣貳佰元沒收，如全││││歐威克取得200元後，再將300元交予│部或一部不能沒收時，追徵││││許家旺。│其價額。│├──┼───┼─────────────────┼────────────┤│2.│林冠伯│林冠伯於105年5月6日11時21分53秒│歐威克共同販賣第二級毒品││││，以門號0000000000號行動電話聯繫許│，處有期徒刑叁年陸月。未││││家旺所持用之上開門號，表示欲購買第│扣案之門號0000000000號行││││二級毒品甲基安非他命，雙方達成合意│動電話壹支（含SIM卡壹張││││後，許家旺先於當日12時30分許，將甲│）、門號0000000000號行動││││基安非他命送至林冠伯位於高雄市橋頭│電話1支（含SIM卡1張）│○○○區○○路26之1號住處門縫下，後因甲│均沒收，於全部或一部不能││││基安非他命之重量不足，許家旺乃聯繫│沒收或不宜執行沒收時，追││││歐威克所持用之門號0000000000號行動│徵其價額。││││電話，委由歐威克於同日18時30分許，│││││再送1包重量不詳之甲基安非他命至林│││││冠伯上開住處，並收取500元，歐威克│││││再將500元全數交予許家旺。││├──┼───┼─────────────────┼────────────┤│3.│林冠伯│林冠伯於105年5月8日21時46分21秒│歐威克共同販賣第二級毒品││││，以門號0000000000號行動電話聯繫許│，處有期徒刑叁年陸月。未││││家旺所持用之上開門號，表示欲購買第│扣案之門號0000000000號行││││二級毒品甲基安非他命，雙方達成合意│動電話壹支（含SIM卡壹張││││後，許家旺乃聯繫歐威克所持用之上開│）、門號0000000000號行動││││門號，委由歐威克前往林冠伯上開住處│電話1支（含SIM卡1張）││││交付甲基安非他命1包予林冠伯，並向│均沒收，於全部或一部不能││││林冠伯收取500元，歐威克再將500元│沒收或不宜執行沒收時，追││││全數交予許家旺。│徵其價額。│└──┴───┴─────────────────┴────────────┘