裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第193號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告胡誌元指定辯護人公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31240號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年，向公庫支付新臺幣拾萬元及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1至9所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「 小瑞 」之成年人，共同基於販賣第三級毒品、混合2種以上第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「小瑞」向不特定人傳送如「閃電俠博物館，電量十足，打擾請告知，1.1能量2錢，1.5能量3錢，
2.8能量5錢，多款衝點能量飲600，3+1，請洽0000000000」等語之販賣毒品簡訊以攬客。適桃園市政府警察局桃園分局中路派出所員警獲取情資，即於民國110年8年20日凌晨1時40分前某時與「小瑞」聯繫，佯稱欲購買毒品，並約定交易之時間及地點，「小瑞」旋聯繫甲○○，並告知其交易之時間及地點。嗣於110年8月20日凌晨某時，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶扣案如附表編號1至8所示之第三級毒品愷他命及含第三級毒品成分之咖啡包，前往所約定之交易地點即位在桃園市○○區○○街00號之約克汽車旅館217號房（下稱約克旅館217號房），於同日凌晨1時40分許抵達該處後，遂與喬裝買家之員警談妥以新臺幣（下同）5,000元之價格出售愷他命1包、以7,200元之價格出售毒品咖啡包16包，於交付扣案如附表編號1至4所示愷他命之其中1包及附表編號5至8所示毒品咖啡包之其中16包予喬裝買家之員警，經警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至8所示之毒品及附表編號9所示用以聯繫「小瑞」之行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性，且犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第5667號判決意旨參照）。本案係共犯「小瑞」向不特定之人傳送隱含有販賣毒品意思之簡訊以兜售毒品，員警接獲情資，始與「小瑞」聯繫，佯稱購毒而將被告引誘出面交易。是被告本有販賣毒品之意圖，因員警佯為對合行為而暴露其犯行，並非員警以不正當方法教唆創造犯意之情形，故本件員警查獲被告後所蒐集之證據，自屬合法取得。
二、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第15頁至第23頁、第91頁至第95頁，本院卷第193頁至第197頁、第220頁），且有員警職務報告、被告與喬裝買家員警對話錄音譯文、簡訊截圖、扣案物品及查獲現場照片（見偵卷第45頁至第48頁、第63頁至第66頁）在卷可稽，並有如附表編號1至9所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1至4所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分，而扣案如附表編號5、8所示之物均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而扣案如附表編號6、7所示之物則均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院110年10月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠愷他命、臺北榮民總醫院110年10月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡愷他命及內政部警政署刑事警察局110年11月10日刑鑑字第1108011510號鑑定書（見偵卷第121頁至第123頁、第143頁至第145頁）在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。據被告於本院審理時稱：咖啡包一包可以賺100元，愷他命一包可以賺500元等語（見本院卷第195頁至第196頁）。且被告與喬裝為買家之員警非親非故，其甘冒重刑之風險前往與警方進行交易，衡情自係有利可圖。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之如附表編號6、7所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果確混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局110年11月10日刑鑑字第1108011510號鑑定書（見偵卷第143頁至第145頁）在卷可參，為混合二種以上第三級毒品，是被告販賣該些毒品咖啡包，依同條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。被告與佯為買家之員警約定見面地點，嗣並將前開毒品交付予為佯為買家之員警，被告已著手於販賣罪之構成要件，其當場為警查獲而未完成交易，為未遂。
㈢核被告就販賣附表編號1至5、8所示毒品，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；又販賣附表編號6、7所示混合型毒品咖啡包，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又就被告所販賣附表編號6、7所示犯行，起訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，然業經公訴檢察官於111年7月5日提出補充理由書更正（見本院卷85頁至87頁），本院自無庸變更起訴法條。
㈣被告販賣前所持有之第三級毒品，其純質淨重已達5公克以上，其販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈥被告與「小瑞」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈦刑之加重及減輕事由：
1.加重事由：被告販賣混合第三級毒品之咖啡包，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
2.刑之減輕：⑴被告雖已著手於販賣毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無
購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第9條第3項規定既屬刑法分則加重，為另
一獨立之犯罪型態，已如前述，似非同條例第17條第1項、第2項所欲規範之對象，但以該條項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品」之立法體例，就本案違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之構成要件行為，結合混合二種以上毒品之加重情形，成為另一獨立之罪名，是國家之刑罰權單一，且二者間並無從割裂，同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第1項、第2項所規範之犯罪類型範圍。經查，被告於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所持之愷他命及含第三級毒品成分之毒品咖啡包一旦流入市面，恐戕害為數不少之他人健康，所為非是，惟念及被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承犯行，尚見悔意，兼衡本件扣案毒品咖啡包之數量，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈨末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，且犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此偵審程序，當知所警惕信應無再犯之虞，本院因認對於被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告嗣後戒慎其行，藉以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內應向公庫支付10萬元，並依同條第2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以策自新，並觀後效。
三、沒收：
㈠毒品部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
2.查扣案如附表編號1至8所示之物，係被告於本案所販賣之第三級毒品愷他命、含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮及混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包，而其販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡犯罪之工具部分：
1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。
2.扣案如附表編號9所示之行動電話為被告所有，為其用以與喬裝買家之員警聯繫販賣毒品之用，業據被告在本院審理中供陳明確（見本院卷第196頁），是該物既係被告為本案販賣毒品犯行所用之物，自應依前揭規定宣告沒收。
3.另扣案如附表編號10所示之行動電話，被告稱為其友人所有，其並未使用，且卷內亦無證據足認上開物品係供本案犯罪所用，且屬違禁物，爰不予宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：另被告因本案為警查獲，然無證據顯示被告與其他共犯已獲得報酬，既無所得，自無從諭知沒收。至扣案之3萬1,600元，被告稱為其所有，與本案犯行無涉等語（見本院卷第196頁），且亦無證據顯示扣案之現金3萬1,600元與本案被告所涉販賣毒品未遂犯行有何關連，爰不予宣告沒收。
中華民國112年1月18日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官曾淑君法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宇國中華民國112年1月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱備註1透明包裝袋3包⑴內含白色或透明結晶體，經鑑驗含第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重4.3912公克、驗前總淨重2.2822公克、取出0.0285公克用罄、驗餘總淨重2.2537公克，總純質淨重1.7870公克⑵臺北榮民總醫院110年10月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠愷他命（見偵卷第121頁）2透明包裝袋11包⑴內含白色或透明結晶體，經鑑驗含第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重16.5361公克、驗前總淨重9.2046公克、取出0.0585公克用罄、驗餘總淨重9.1461公克，總純質淨重7.0875公克⑵臺北榮民總醫院110年10月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠愷他命（見偵卷第121頁）3透明包裝袋12包⑴內含白色或透明結晶體，經鑑驗含第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重20.6015公克、驗前總淨重12.5591公克、取出0.0424公克用罄、驗餘總淨重12.5167公克，總純質淨重10.2608公克⑵臺北榮民總醫院110年10月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡愷他命（見偵卷第123頁）4白色或透明結晶體1包⑴經鑑驗含第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重1.263公克、驗前總淨重1.0269公克、取出0.0271公克用罄、驗餘總淨重0.9998公克，總純質淨重0.8041公克⑵臺北榮民總醫院110年10月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡愷他命（見偵卷第123頁）5毒品咖啡包11包（航海王包裝）⑴經檢視為紫色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重53.55公克、驗前總淨重41.56公克、取出1.36公克用罄，推估驗前總純質淨重1.66公克。⑵內政部警政署刑事警察局110年11月10日刑鑑字第1108011510號鑑定書（見偵卷第143頁至第144頁）6毒品咖啡25包（綠色包裝）⑴經檢視為黃色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗前總毛重116.82公克、驗前總淨重83.07公克、取出1.63公克用罄，推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重5.81公克（微量係純度未達1％，無法推估純質淨重）。⑵內政部警政署刑事警察局110年11月10日刑鑑字第1108011510號鑑定書（見偵卷第144頁）7毒品咖啡包20包（棕色包裝）⑴經檢視為米白色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗前總毛重96.67公克、驗前總淨重74.47公克、取出1.35公克用罄，推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重2.23公克（微量係純度未達1％，無法推估純質淨重）。⑵內政部警政署刑事警察局110年11月10日刑鑑字第1108011510號鑑定書（見偵卷第144頁）8毒品咖啡包3包（紅色包裝）⑴經檢視為紫色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重12.41公克、驗前總淨重9.08公克、取出1.29公克用罄，驗前總純質淨重0.63公克。⑵內政部警政署刑事警察局110年11月10日刑鑑字第1108011510號鑑定書（見偵卷第144頁至第145頁）9行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1張、廠牌：iPhone11、IMEI碼：000000000000000號）被告用以與本案喬裝買家之員警聯繫販賣毒品事宜。10行動電話1支（廠牌：iPhone8）無證據顯示與本案有何關連11現金3萬1,600元無證據顯示與本案有何關連