裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國93年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第七九八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度核退偵字第九五號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十年間因施用毒品案件，於送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年一月四日，以九十年度毒偵字第五０八一號為不起訴處分確定。嗣其於五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年十一月五日十時許起回溯二十四小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，於同年月五日八時三十五分，在高雄市○鎮區鎮○○街○鎮○路路口處，為警臨檢查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點零四公克，包裝重零點二九公克）。因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌及同條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按「案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文，且依同法第三百零七條之規定，不受理之判決得不經言詞辯論為之。次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又按比較新舊法罪刑之輕重，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次審查有無法定應免刑之情形；如無前開情形，比較新舊法罪刑孰最有利，則其比較標準，除主刑外，亦應綜合比較全部罪刑之結果（最高法院二十四年七月總會決議參照）。又按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，其中對於施用毒品之犯行，依修正前、修正後毒品危害防制條例第十條第一、二項之規定，就法定刑部分均仍相同，並無修正；惟就施用毒品之訴追要件，依修正前、修正後毒品危害防制條例規定則有不同。依修正前毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，就施用毒品犯行之是否訴追，係區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯之前是否曾強制戒治、五年內再犯該次是否須強制戒治、三犯以上，即如係第一次犯、五年後再犯、五年內再犯之前未經強制戒治，該次經觀察勒戒後亦無須強制戒治者，即依規定俟觀察勒戒或強制戒治程序終結後，由檢察官為不起訴處分，而不予追訴處罰；僅限於五年內再犯之前曾經強制戒治、五年內再犯該次須強制戒治、三犯以上者，始認符訴追條件，應予追訴處罰。而修正後毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，就施用毒品犯行之是否訴追，係區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯，即如係第一次犯、五年後再犯者，即依規定俟觀察勒戒或強制戒治程序終結後，由檢察官為不起訴處分，而不予追訴處罰；僅限於五年內再犯者，始認符合訴追條件，應予追訴處罰。
三、依九十二年七月九日修正公布而於九十三年一月九日正式施行之毒品危害防制條例第三十五條第一項、第二項固規定「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：‧‧‧」，「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟查本案係於九十三年四月十二日繫屬本院，有本院收文印戳章在卷可按，故本件並無修正後毒品危害防制條例第三十五條之適用，核先敘明。又查本件公訴意旨所指被告施用第一、二級毒品之犯行係於九十二年十一月五日十時許起回溯二十四小時內之某時所為，是被告本件犯行日期均在毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正施行之前，而毒品危害防制條例之前揭修正規定，固屬國家刑罰權得否發動，即刑事訴訟之訴追條件具備與否之刑事程序問題，且雖程序原則上應從新，惟前揭再犯施用毒品之罪是否應先進行療程，抑或應逕行提起公訴，因事涉國家刑罰權得否據以發動之憑據，乃具實體性質，並非得以單純之程序問題視之。因而前揭再犯施用毒品之罪，原先仍應依法進行一定之療程後，始能決定起訴與否，其後經修正為無須進行療程，即可直接起訴，既事涉國家刑罰權發動與否之劃定，仍應認係法律有變更，當有比較新舊法之適用。
四、經查，本件被告前於九十年間因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第六九六七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年一月四日，以九十年度毒偵字第五○八一號為不起訴處分確定，於此之後，被告即未再犯施用毒品之罪，此有本院被告院內索引卡紀錄表、有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表各乙份在卷可按。又本件被告於九十二年十一月五日十時許經採集尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書乙份在卷可稽，並有第一級毒品海洛因一包（淨重零點零四公克，包裝重零點二九公克）扣案可資佐證。是起訴意旨認被告於九十二年十一月五日十時許起回溯二十四小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，殆堪認屬真實。茲被告二犯施用毒品案件，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告於前案觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本案，依法應進行訴追；反觀依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項前段之規定，被告則應依觀察、勒戒程序處理，並視觀察、勒戒結果，如認有繼續施用毒品傾向者，由檢察官續行聲請強制戒治並依法起訴，如無繼續施用毒品傾向者，則由檢察官依法為不起訴處分，倘未依上開程序進行觀察、勒戒，遽以起訴，法院應為不受理之諭知。是本件被告施用毒品犯行，經整體比較上開新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定及最高法院上開決議，本件自應適用修正前之法律處斷。
五、本件被告施用毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，既係二犯，已如上述，惟並未經過觀察、勒戒之程序，是本件已欠缺訴追條件，應依修正前同條例第二十條第二項規定，俟執行觀察、勒戒終結後，視觀察、勒戒結果再為不同處理（將來被告是否經准許適用修正前毒品危害防制條例規定，而適用觀察、勒戒程序，依刑法第二條第二項規定「保安處分適用裁判時之法律」，或容有不同見解；惟被告施用毒品之時間係在毒品危害防制條例修正公布施行前所犯，依法本應適用修正前法律規定，經由觀察勒戒程序，再自其觀察勒戒報告決定要否強制戒治及進行刑事追訴，自不得以案件移送進度之快慢與否，而將此不利益歸於被告承受）。公訴人於毒品危害防制條例修正施行後，未就被告本件犯行予以比較修正前、後之毒品危害防制條例之訴追條件，即就被告本件依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項規定係屬欠缺訴追條件之施用毒品犯行，予以起訴，該起訴程序顯不合法，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條，刑法第二條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十二日
臺灣高雄地方法院刑事第八庭
審判長法官陳樹村
法官吳俊龍法官林意芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官曾秀鳳中華民國九十三年五月十三日