裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年簡上字第154號民事判決
裁判日期：民國107年07月04日
裁判案由：確認所有權存在等
臺灣橋頭地方法院民事判決106年度簡上字第154號上訴人 張文賢
呂 郭春枝 上一人訴訟代理人 呂明璋 上訴人 郭瑞昌 上三人共同訴訟代理人 劉家榮 律師
廖威斯 律師 洪仲澤 律師複代理人 曾國華 律師被上訴人高雄市政府法定代理人 許立明 訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師 洪郁婷 律師上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國106年8月11日本院旗山簡易庭105年度旗簡字第147號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於107年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。查被上訴人之法定代理人原為 陳菊 ，嗣於本院審理中變更為許立明，經被上訴人具狀聲明承受訴訟（本院卷第88頁），合於前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：高雄縣旗山鎮公所（下稱旗山鎮公所，嗣民國99年12月25日因高雄縣、高雄市合併改制為直轄市「高雄市」，旗山鎮公所改制為旗山區公所，改制後則以旗山區公所稱之）於43年間為發展商業，繁榮地方經濟，乃○○○鎮○○街一帶興辦商場共33戶，於45年5月7日竣工，名為「太平商場」，其中門牌號碼高雄市○○區○○○○○○街0號、11號建物係上訴人張文賢出資興建，永安街19號、27號建物（與永安街9號、11號建物合稱系爭建物）則分別由 許松根 、謝 郭秀欽 出資興建後，分別讓與上訴人 呂郭春枝 、郭瑞昌。詎旗山鎮公所利用當時民智未開，聲稱可取得建物坐落基地，未善盡說明義務，致張文賢、許松根、 謝郭秀欽 誤認可取得系爭建物所有權，乃於46年間分別簽訂「旗山鎮太平商場店鋪營建合約」（下稱系爭營建合約），約定系爭建物所有權皆屬旗山鎮公所所有，其內容顯然違反誠信原則及善良風俗而無效。縱認系爭營建合約為有效，惟所約定10年免費使用期間於55年6月9日屆滿後，上訴人持續使用系爭建物，被上訴人亦持續收租，未為反對之意思，兩造間就系爭建物之租賃關係已由定期租賃轉換為不定期租賃，復依系爭營建合約第3條約定，上訴人享有優先承租權，即有片面續約之權利，被上訴人雖表示基於工程需要不予續租並終止租約，惟兩造間之租賃關係應仍存在，況系爭建物未達不堪使用而需重建之程度，自無土地法第100條第1款規定得予收回情事，被上訴人終止租約於法不合。為此，爰依民法第72條、第148條、土地法第100條等規定提起本件訴訟。並於原審先位聲明：㈠確認張文賢就永安街9、11號建物所有權存在；㈡確認呂郭春枝就永安街19號建物事實上處分權存在；㈢確認郭瑞昌就永安街27號建物事實上處分權存在。備位聲明：㈠確認張文賢與被上訴人間就永安街9、11號建物之租賃關係存在；㈡確認呂郭春枝與被上訴人間就永安街19號建物之租賃關係存在；㈢確認郭瑞昌與被上訴人間就永安街27號建物之租賃關係存在。
二、被上訴人則以：系爭營建合約第3條載明伊為系爭建物所有權人，且依「旗山鎮太平集中商場興建工程報書」可知商場之興建係應民意需求而更改，並為繁榮地方所為之合作，旗山鎮公所並無以不法或不純正之意圖誘使上訴人簽約，而系爭營建合約之契約標的係系爭建物，不包括坐落基地，與伊有無取得基地所有權無涉，且張文賢於原審明確證稱係看過系爭營建合約後始簽約，核其文義並無任何使人誤認或模糊不明之處，難認被上訴人未盡說明義務而違反誠信原則或善良風俗而有契約無效之事由；至系爭營建合約第3條優先承租權之約定係指伊就承租人之選擇限定於原承租人，非謂伊有繼續出租之義務，且系爭建物經鑑定已逾使用期限、結構不安全、修繕困難致不堪使用，復因高雄市政府水利局（下稱水利局）第二號排水系統興辦重大公共工程建設，系爭建物位於該工程範圍內，始對上訴人終止租約等語。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院更正並聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認張文賢就永安街9、11號建物事實上處分權存在；⒉確認呂郭春枝就永安街19號建物事實上處分權存在；⒊確認郭瑞昌就永安街27號建物事實上處分權存在。㈢備位聲明：⒈確認張文賢與被上訴人間就永安街9、11號建物之租賃關係存在；⒉確認呂郭春枝與被上訴人間就永安街19號建物之租賃關係存在；⒊確認郭瑞昌與被上訴人間就永安街27號建物之租賃關係存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠旗山鎮公所為發展商業，繁榮地方經濟，於43年間○○○鎮
○○街一帶興辦商場共33戶，於45年5月7日竣工，名為「太平商場」，其中永安街9、11號建物係張文賢出資興建，永安街19號、27號建物分別係許松根、謝郭秀欽出資興建。嗣於46年間，旗山鎮公所與張文賢及許松根、謝郭秀欽分別簽訂系爭營建合約，第3條約定系爭建物所有權皆屬旗山鎮公所所有。
㈡呂郭春枝、郭瑞昌分別於56年3月29日、75年10月18日 自許松根 、謝郭秀欽受讓永安街19號、27號建物之權利義務。
㈢旗山區公所以105年4月6日高市旗區秘字第10530452700號函
通知承租人自105年3月31日不再續租，並退還105年度租金匯票，表明欲終止租約。
五、本件爭點：㈠上訴人提起本件訴訟有無確認利益？㈡上訴人先位主張系爭營建合約違反民法第72條、第148條規
定而無效，請求確認其等為系爭建物之事實上處分權人，有無理由？㈢上訴人備位主張被上訴人終止租約不合法，請求確認與被上
訴人間就系爭建物之租賃關係存在，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。上訴人主張系爭營建合約違反誠信原則、善良風俗而無效，認其等為出資興建之人或自出資興建之人受讓系爭建物而有事實上處分權，即認其等始為有拆除系爭建物權限之人，縱認系爭營建合約並非無效，其等亦有優先承租權而仍與被上訴人存有租賃關係，惟為被上訴人所否認，則上訴人就系爭建物有無事實上處分權，或與被上訴人是否仍有租賃關係，攸關上訴人得否以事實上處分權人或承租人之地位行使其權利，此自足令上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
㈡上訴人先位主張系爭營建合約違反民法第72條、第148條規
定而無效，請求確認其等為系爭建物之事實上處分權人，有無理由？⒈按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第
72條固有明文，惟此係指法律行為本身即有背於公序良俗之情形而言，亦即法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念（最高法院69年台上字第2603號、60年台上字第584號判例意旨參照）。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。
⒉上訴人固主張旗山鎮公所利用當時民智未開與其等簽訂系爭
營建合約，其內容顯然違反誠實信用及善良風俗，認該法律行為有背於公序良俗而無效云云，惟依卷附旗山鎮太平集中商場新建工程報書前言記載：「本鎮為高縣四大重鎮之一，並為旗山區政治、經濟文化之中心近年以來，商業日趨發達，人口亦形增加，本所職司地方行政為謀商業發展，繁榮地方經濟起見，增闢商場甚為必要，遂有計劃新建太平商場之議，嗣於民國四十三年十月十五日書議提案送請第四屆第八次鎮民代表大會審議通過並即成立籌備小組…曾經召開籌備會議數次，原予定計劃興建攤販集中市場八○間，嗣為順應地方人民意見與要求乃改為店鋪式三十三間，並經呈奉高雄縣政府核准，至興建所需工程費均由各承租人按實分攤…」等語（原審卷第9頁），顯然太平商場之新建計劃係經當時旗山鎮民代表大會審議通過並即成立籌備小組，數度召開籌備會議，且因應民意而變更原定計劃由攤販集中市場80間改為店舖式33間，就太平商場之興建始末均經上訴人等承租人參與且瞭解，而無資訊不對等之情，上訴人主張旗山鎮公所利用其等民智未開而簽訂系爭營建合約云云，尚難憑採。
⒊再稽之張文賢於原審依當事人訊問程序具結稱：伊在永安街
11號那邊做生意，就是跟旗山鎮公所簽約，上開建物是鎮公所所蓋，但他們經費不夠，由伊等出錢，伊出2萬元，有約定因為建物是伊等出錢蓋的，所以從第10年後才開始收清潔費及管理費，當初因為鹽埕區大溝旁有商場，當時的鎮長為帶動地區繁榮，所以遊說鎮民說要在大溝上蓋商場繁榮地方，但是沒有經費，要鎮民出資興建，伊為了要使地方繁榮，所以才會參加太平商場的興建，伊在那邊開布行，簽約是在鎮公所簽，簽約的人都有去，簽約當時就交錢，契約內容是由鎮公所職員拿給伊看，伊看完後再簽約等語（原審卷第12
4、125頁）。參以系爭營建合約第3條前段約定「建築物及一切設備有權係甲方（即旗山鎮公所）所有十年免租」，第2條約定「乙方（即太平商場店舖鎮民）如限繳清全部工程費後換取免費使用權其期間為十年自簽訂合約日起至民國五十五年六月九日止」（原審卷第10頁），核其文義明確，並無語意不明或用語艱澀難以理解之處，是張文賢、許松根、謝郭秀欽既於審閱契約內容後始行簽約，堪認就系爭建物所有權歸屬等權利義務已充分知悉且同意，而呂郭春枝、郭瑞昌嗣分別自許松根、謝郭秀欽受讓建物，自應承受系爭營建合約之權利義務，況稽之郭瑞昌與謝郭秀欽所簽立之「太平商場店舖讓渡證」載明「取得繼續使用」、「辦理變更使用人名義」等語（原審卷第106頁），益徵郭瑞昌明知其所取得者為永安街27號建物使用權益，再系爭營建合約之標的為系爭建物，並不包括坐落之基地，此觀系爭營建合約內容即明，上訴人主張被上訴人宣稱可取得土地而誘使其等簽立系爭營建合約，認被上訴人未盡說明義務而違反誠信原則、善良風俗云云，自不足採。況系爭建物雖為上訴人所出資，而由旗山鎮公所興建完成，依系爭營建合約約定由旗山鎮公所取得系爭建物及一切設備所有權，上訴人等承租人則取得10年免付租使用權，期滿享有優先承租權，堪認當時係鎮民響應旗山鎮公所謀求商業發展及繁榮地方經濟之政策，復有意在該處從事商業活動謀取利益，始與旗山鎮公所簽訂系爭營建合約，系爭營建合約法律行為並無任何違反公序良俗及誠實信用之情事，無從認係違反誠信原則、善良風俗而無效。⒋再以，兩造前因租金給付爭議，經最高法院60年度台上字第
504號及臺灣高等法院臺南分院66年度上字第1428號民事確定判決認旗山鎮公所與商場店家間就太平商場存有租賃關係等情，為兩造所不爭執，並有上揭判決書附卷可參（原審卷第14至16頁背面、81至90頁），足認系爭建物係屬旗山鎮公所所有，嗣於99年12月25日，原高雄縣及高雄市經合併改制為直轄市「高雄市」，旗山鎮公所改制為旗山區公所，因區公所為直轄市政府派出機關，並無法人格（地方制度法第58條參照），是系爭建物所有權即應由被上訴人繼受取得。
⒌從而，上訴人主張系爭營建合約違反民法第72條、第148條
而無效，請求確認其等就系爭建物有事實上處分權存在，並無理由。
㈢上訴人備位主張被上訴人終止租約不合法，請求確認與被上
訴人間就系爭建物之租賃關係存在，有無理由？⒈按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租
人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。民法第451條定有明文。次按未定期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第450條第2項前段亦有明文。而解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項定有明文，此於當事人依法律之規定終止契約者準用之，同法第263條亦有明定。又按所謂優先承租權，乃指約定標的物出租時，權利人有依同樣條件優先承租之權而言。再土地法第100條第1款規定，出租人非因收回自住或重新建築時，不得收回房屋。而所謂出租人收回重新建築，係以充分利用土地為目的，故祇須租賃物在客觀上有重建之必要者，出租人即得依該款規定終止租約（最高法院70年台上字第1401號判例意旨參照）。又所謂收回重建之必要，不得僅以物理上堅固與否為準，如建物之價值與土地之利用價值顯不相當，為配合都市之繁榮發展，亦應在斟酌之列。且收回重建不以房屋瀕於倒塌為限，其因建造年久，使用逾齡，有礙都市發展，或與土地利用價值顯不相當者，亦屬之（最高法院49年台上字第1767號、60年台上字第3027號及64年台上字第1387號判例意旨參照）。
⒉查系爭營建合約第3條約定：「建築物及一切設備有權係甲
方所有十年免租期滿乙方有意繼續營業得享優先承租權若無意繼續承租者甲方得收回出租其租金不得超過鎮公有市場房屋租金之標準另行商訂之」。是其所稱優先承租權應係指出租人若有意繼續出租時，權利人有依同樣條件優先承租之權而言。再參以系爭營建合約第4條約定：「舖位期滿收回通知甲方為於期滿三個月前公告招租並分別通知乙方。乙方如有意繼續營業應於期滿一個月前書面申請續訂租約」。核其真意係上訴人等承租人可提出續訂租約之要約，至被上訴人續約與否，尚待其為承諾之意思表示，難謂一經上訴人等承租人為續訂租約之要約，兩造即有成立租賃法律關係之合意，惟上訴人等承租人於55年6月9日租期屆滿後，仍續就系爭建物為使用收益，且於旗山區公所105年4月6日發函通知不予續租前，被上訴人就上訴人等承租人就系爭建物使用收益並未表示異議，依首揭規定，兩造間即視同以不定期限繼續契約，是兩造間之租賃契約雖未於契約期間屆滿而消滅，然被上訴人仍得依民法第450條第2項前段規定隨時終止租約。
上訴人雖援引最高法院60年台上字第504號判決（即旗山鎮公所以本件上訴人等承租人未付租金請求交還房屋事件）指稱「經本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件租賃十年期滿。被上訴人…欲繼續經營，依約本享有優先承租權，上訴人自承已於期滿後分別通知被上訴人招商，被上訴人又均提出申請續租，是兩造間之租賃契約，自已成立」等語（原審卷第15頁背面至16頁），進而主張上訴人若申請續租，被上訴人無拒絕權利，認兩造間即繼續成立租賃契約云云，惟上開交還房屋事件係旗山鎮公所業已通知招商而有繼續承租之意，與本件被上訴人已明示拒絕續租之基礎事實不同，上訴人援引上揭裁判主張被上訴人無拒絕繼續租約權利，認租賃關係仍屬存在云云，容有誤會。
⒊上訴人另依土地法第100條第1款規定，主張系爭建物並無重
新建築之必要而認被上訴人不得收回云云。惟系爭建物於45年5月7日即已建築完成，結構為木石磚造（原審卷第92頁），屋齡迄今逾61年，堪認系爭建物屋齡已久，依財政部訂頒之固定資產耐用年數表，已逾越合理使用年限，經被上訴人囑託高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，經鑑定人先後於104年5月19日、105年2月18日實施現場勘測後，認系爭建物建築完成至今已使用逾60年，已超過木造房屋使用年限，雖曾經住戶修繕，現況除2樓地板部分下陷外、1樓地板頂面、屋頂尚為完整，惟整棟建物基礎之現有排水渠道砌石護岸已掏空、部分磚牆已下陷、1樓鋼筋混凝土地板底面（現有排水渠道側）鋼筋保護層已大部分剝落、鋼筋嚴重鏽蝕，系爭建物蓋於渠道上，渠道內水氣充足加速鋼筋鏽蝕，1樓鋼筋混凝土地板底面及護岸修繕困難，故系爭建物結構不安全，修繕困難應拆除，有鑑定報告書、現場照片及會勘紀錄表等附於高雄市政府105年訴2字第1094號建築法事件、第1095號高雄市公告排水管理自治條例事件訴願案件卷宗可稽。且經鑑定人 盧吉義 於高雄高等行政法院106年度訴字第102號建築法事件審理時具結證稱：系爭建物因1樓樓板底下鋼筋鏽蝕很嚴重，鋼筋又與渠道接觸，如水蒸氣一直與鋼筋接觸，鏽蝕速度會較快，並已超過鋼筋混凝土使用年限50年，何況係木結構，依固定資產耐用年數表，木造耐用年限僅10年而已，因樓板整個都鏽蝕，等於與混凝土分離剝離，修繕費用可能比拆除重做更高，效果也不一定達得到，因而判斷其結構不安全，因1棟建築物最重要的結構是基礎，兩側護岸就是系爭建物的基礎，基礎由於年代久遠，其次有掏空，再來地樑傳遞力量的構件鋼筋已經鏽蝕相當嚴重，基礎若不安全，上頭再強壯都沒有用，結構不安全的立據就在這裡。由於系爭建物的基礎砌石護岸掏空，地樑樓板混凝土劣化，鋼筋鏽蝕，且修補基礎，必須打掉1樓地板，耗時耗費，修繕太困難，有結構安全疑慮，依據目前建物現況，係屬應拆除處理的危樓等語（高雄高等行政法院106年度訴字第102號卷《下稱106訴102卷》第237至240頁）。足見系爭建物因建造年久，使用逾齡，已致結構不安全，修繕困難之情形。而水利局辦理旗山區第二號排水改善工程，因系爭建物位於該工程工區範圍，且系爭建物涉有拱型基礎，原有梯型排水斷面因受其拱型基礎影響，減少排水斷面，妨礙公共排水，乃核定系爭建物有違反高雄市公共排水管理自治條例第10條規定情形，公告命停止使用並限期搬遷，經上訴人等承租人提起訴願遭駁回，再提起行政訴訟，亦經高雄高等行政法院以106年度訴字第101號判決駁回確定；另高雄市政府工務局亦以系爭建物經囑託鑑定結果，認係屬建築法第81條第1項所規定傾頹或朽壞，而有危害公共安全之建築物，公告命停止使用並限期自行拆除，經上訴人等承租人提起訴願遭駁回，再提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以106年度訴字第102號判決駁回上訴人之訴（經上訴人提起上訴，現繫屬於最高行政法院審理中），此經本院依職權調取上開行政訴訟事件全卷核閱無訛。是被上訴人因其水利局於第二號排水系統興辦重大公共工程建設，收回系爭建物符合其水利使用需求，並能發揮土地之效益及促成水利運用之妥適，且系爭建物因建造年久，使用逾齡，已致結構不安全，修繕困難，被上訴人為充分利用基地之經濟效益，在客觀上有拆除系爭建物之必要，被上訴人終止租約之目的係為興辦重大公共工程建設，徵諸前揭判例意旨，已符合拆除重建之合理性及必要性。是被上訴人於105年4月6日發函通知上訴人等承租人，因水利局於第二號排水系統興辦重大公共工程建設，系爭建物位於施作範圍內，基於工程需要而終止租約（原審卷第17頁），自屬有據。
⒋按有利於承租人之習慣者，從其習慣。前項終止契約，應依
習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之，民法第450條第2、3項定有明文。又終止不定期租約，依習慣固應於相當期間前預行通知，惟未先行通知，如已經過相當期間者，應解為經過民法第450條第3項所規定最長之期間一個月後即生契約終止之效力（最高法院95年度台上字第1466號判決意旨參照）。查兩造均不爭執前揭旗山區公所發文日期105年4月6日之函文係為終止租約之意思表示，且通知自同年3月31日止不予續租，並命上訴人等承租人於同年4月30日前騰空返還系爭建物（原審卷第17頁），雖未附足夠之相當期間預行通知，惟徵諸上揭判決意旨，至遲於上訴人收受前揭終止通知函起算1個月後，亦已生租約終止之效力，則兩造間就系爭建物之租賃契約業因被上訴人上開意思表示而終止，已無租賃關係存在，上訴人主張租賃關係仍屬存在云云，自無足採。
⒌上訴人雖以被上訴人囑託鑑定之土木技師公會經兩次鑑定均
指定由盧吉義為之，然盧吉義所經營之建陞工程技術顧問有限公司（下稱建陞公司）承包旗山區公所多項工程，鑑定結果涉及其工程契約之進行，其所為鑑定顯非公允，且縱鑑定結果認系爭建物結構屬危險建物，然未考量修復使用之可能性而逕認應予拆除，亦不符比例原則及最小侵害性原則，聲請再予鑑定有無修復可能云云。惟查，鑑定人盧吉義為建陞公司之負責人，並以建陞公司參與公共工程採購案（其中包括旗山、美濃地區）之承攬施作，固有建陞公司登記資料及臺灣採購公報網決標公司資料庫在卷可參（高雄高等行政法院106年度訴字第101號卷《下稱106訴101卷》第357、359至367頁）。惟觀諸上開工程均係建陞公司依法參與政府採購程序而得標施作之公共工程，乃建陞公司依法從事所營事業之經濟活動成果，尚難憑此臆測鑑定人盧吉義所為之鑑定報告有所偏頗。另上訴人雖於上開行政訴訟事件中提出內政部建築研究所「鋼筋混凝土建築物之修復與補強技術彙編㈡」及「橋梁常見之維修及補強工法介紹」（106訴101卷第141至163、165至175頁），主張既有建築物因受環境影響、材料劣化，而有鋼筋腐蝕、混凝土剝落之情形，致遭損壞，必須採取補強手段，使其回復原有結構性能之修復補強，而樓板之劣化若極嚴重，且部分之鋼筋已腐蝕殆盡，再作補強補修已無意義，且成本高，可靠性差，此時可考慮該劣化區域內之樓板部分全部敲除重作，而不必因之判定全部建物拆除重作，僅將樓板重作部分視為RC之二次施工即可。惟審究上開資料係針對鋼筋混凝土建築物及鋼筋混凝土橋樑之修復補強技術之介紹說明，縱認耗資採用上開修復補強技術，可將系爭建物1樓樓板劣化區域全部敲除重作，然而衡酌其基礎之砌石護岸已經嚴重破損掏空，有照片存卷可稽（106訴101卷第259至261頁），面對溝渠水流日積月累之自然沖刷或不可預料之天災地變，並無法確保該砌石護岸仍可繼續承受支撐系爭建物之重量而不致崩壞，且該溝渠護岸並非鋼筋混凝土結構，亦無從以上開修復補強技術進行修補。是故，綜觀系爭建物1樓樓板下方之拱型地樑結構，係直接嵌於2號排水溝渠之砌石護岸坡面，縱使耗資將系爭建物1樓樓板劣化區域全部敲除重作，實亦無從改善已遭嚴重破損掏空之砌石護岸之基礎安全性，上情亦據鑑定人盧吉義證述明確（106訴102卷第237至242頁），核與鑑定報告所附現場照片及砌石護岸現場照片顯示之客觀情形相符（水利局原處分卷第34至
35、47至58頁；106訴101卷第259至265頁），足認鑑定人盧吉義係本於其專業知識與技能，始作成系爭建物結構不安全，修繕困難，應予拆除之專業鑑定意見，並無上訴人所質疑偏頗不公之情事，上訴人聲請再予鑑定有無修復可能，本院爰認並無必要，應予駁回。
⒍上訴人雖援引經濟、社會和文化權利國際公約及公民權利和
政治權利國際公約、大法官會議釋字第409號解釋，主張系爭建物係由上訴人出資興建，依法即為有所有權（事實上處分權）之人，自應受憲法第15條財產權之保障，且認上訴人收回系爭建物猶如父母贈與子女房產，而子女不奉養父母或逼迫父母流落街頭，得依民法附負擔贈與相關規定，撤銷其贈與而收回系爭建物云云。然由系爭營建合約內容以觀，系爭建物已明文約定屬被上訴人所有，上訴人則有10年免付租使用權，且有優先承租權，該優先承租權並非指被上訴人就上訴人申請續租不得拒絕，業據本院詳為論述如前，難認兩造所成立者係附有負擔之贈與契約，況上訴人係基於自由意思簽立系爭營建合約，該法律行為查無任何違背誠信原則或善良風俗而自始當然無效之情，亦如前述，且系爭營建合約第10條明定商場店家不得將舖位充作住房使用，而旗山區公所已發文終止系爭建物之租賃契約關係，各該商場店家已喪失繼續占有系爭建物之正當權源，又被上訴人為妥善照顧現占有人之生活，亦已參照高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例辦理救濟措施（106訴101卷第27至28頁），上訴人主張得撤銷其贈與之意思表示云云，亦無足採。
七、綜上所述，上訴人先位依民法第72條、第148條之法律關係，主張系爭營建合約無效，請求確認就系爭建物有事實上處分權存在，備位依租賃契約之法律關係，請求確認就系爭建物與被上訴人有租賃關係存在，均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年7月4日
民事第三庭審判長法官林韋岑
法官李俊霖法官楊捷羽以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年7月4日
書記官周素秋