裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1348號刑事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1348號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄧雲奎律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第427號，中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署87年度偵字第2313號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國86年12月間起至87年1月止，連續提供第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予 郭雅萍 施用（當時為被告甲○○之妻；又郭雅萍所涉施用毒品部分，經送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，已另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第22693號為不起訴處分在案）。嗣於87年1月23日下午8時許，在臺中市○○路○段○○○號2樓為警當場查獲郭雅萍（甲○○當時趁隙逃逸），並扣得海洛因9包（淨重17.3公克）、樁臼1組、電子秤1個、分裝袋1大包、現款新臺幣（下同）36萬5千元等。因郭雅萍及證人 蔡貴竹 於警、偵訊之證述，認被告甲○○涉有肅清煙毒條例第9條第1項之幫助施用毒品罪及藥事法第
83條第1項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第
816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，主要係以證人郭雅萍及蔡貴竹於警、偵訊之證述、如前揭公訴意旨所述之扣案物及法務部調查局鑑定通知書、證人郭雅萍之尿液檢驗報告書為論據。而公訴人上訴意旨略以：
（一）按「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正前刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。本案查獲時為民國87年1月23日，且證人郭雅萍、蔡貴竹之警詢筆錄均於87年1月24日依照修法前刑事訴訟法所定之程序進行而製作，揆諸上開法條但書不溯及既往之規定，修法前之警詢筆錄，自不應受限於修法後新增傳聞法則之規定，而失其證據能力。
（二）其次，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判外不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。即證人審判外之陳述，僅例外於具有「信用性之情況保障」及「必要性」時，始能例外取得證據能力。
所謂「具有較可信之特別情況」、「信用性之情況保障」、「必要性」均為不確定之法律概念，就立法目的而言，是否單單僅指公務員取證程序之嚴格與否此一因素，而無庸考慮其他信用性情況因素（例如證人自身能力、陳述時與被告之關係、他人介入影響可能性、影響記憶之情形、客觀環境變動）加以綜合考量，實有待商榷。是雖經檢察官、被告及辯護人交互詰問而踐行嚴格之證明程序，惟證人證詞之正確性，難免事後因人際壓力、利益等諸多動機而有虛偽陳述，或因知覺、記憶錯置因素而為錯誤陳述，如單以審理時有經交互詰問等嚴格程序，即逕排除警詢筆錄之證據能力，則審理時通常有經具結、詰問等直接審理程序，將導出審理時證述優於警詢筆錄之不當結論。且查證人郭雅萍審理時之作證與警詢時證述不一致之原因，不外有二：其一為受制被告人情之壓力，此見原審96年3月8日審判筆錄第9、10頁中「（審判長問：被告面前可否自由陳述？）不能。」、「（檢察官問：87年1月23日當天員警查獲的情形，你們在那裡做什麼？）我不想多講，我於警詢時所說的都是實在的，我不想在這樣重複被訊問。
」、「（審判長問：是否拒絕證言？）因為事情已經過了那麼久，我有我自己正常的生活，我不希望再被訊問」、「（辯護人問：是否可以請證人陳述他的毒品來源？）我不想再講。」等語；其二係因記憶有所不及，見前揭審理筆錄第12-15頁，「（與甲○○一起施用時，由甲○○拿出海洛因、安非他命的次數幾次？）有這種情況，但是幾次我忘記了」，可見證人郭雅萍事後作證時情況，已難期待證人有符合真實之陳述。反觀證人郭雅萍先前於警詢時供述，較少權衡利害得失，亦無受他人干預之機會，其與被告間當時為夫妻關係不至於惡意構詞相害，供述之時間亦較為接近案發時間而記憶猶新，另有扣案之毒品等證物及尿液檢驗報告等，足使證人供出實情，且員警取證之情況亦無不法，證人審理時已肯認警詢筆錄內容之真實性等種種較為可信之特別情況，自予以引用為證據。
（三）證人蔡貴竹於警詢時之供述，雖非直接證明被告之犯罪事實，然其證述本案查獲時之所有狀況，與證人郭雅萍所述一致，可間接佐證證人郭雅萍於警、偵訊時供述之可信度高，進而可證明被告之犯罪事實，屬間接證據之一種，原審判決逕予排除證人蔡貴竹警詢供述，亦非妥適。
（四）證人郭雅萍於審理時證稱：「（檢察官問：於82年到被查獲為止施用毒品的頻率為何？）約一星期施用一次安非他命，海洛因約三天施用一次」、「（檢察官問：是否因為甲○○的關係，才會施用海洛因、安非他命？）是的」、「（檢察官問：是否因為甲○○先沾染毒品？）是的，我是因為甲○○才會受到影響」、「（檢察官問：第一次用毒品的情況是否為甲○○將海洛因、安非他命拿出來後，妳們再一起施用？）應該是」、「（檢察官問：他拿給你施用海洛因、安非他命時，你是否需要付錢給甲○○？）不用」、「（檢察官問：甲○○有無拿毒品給你施用？）一起施用毒品的時，有時候是我去購買的毒品一起施用，有時候是拿甲○○去購買的毒品一起施用」、「（檢察官問：與甲○○一起施用時，由甲○○拿出海洛因、安非他命的次數幾次？）有這種情況過，但是幾次我忘記了」、「（審判長問：你自己付錢購買海洛因、安非他命的次數多嗎？）不多」「（審判長問：何因？）我沒有錢」等語，據上證詞堪認，證人郭雅萍自82年起至87年1月23日查獲時為止有沾染毒癮，顯係源於其夫即被告甲○○提供海洛因、安非他命毒品供自己及郭雅萍一同施用，且案發時即87年間，兩人相互間係屬多年共同生活之夫妻（兩人係於83年間結婚），親密關係非屬一般，又均長期沾染毒癮之習，自證人郭雅萍開始施用毒品迄至本案查獲時為止，被告無償供給大部分之毒品給予郭雅萍抵癮，亦屬常情；且證人郭雅萍與被告曾為多年夫妻關係，不至惡意構詞誣陷，其所為上開證詞，自屬可信。證人郭雅萍證述被告提供毒品之時間自82年起至87年1月23日查獲時為止，而本案起訴範圍雖僅限縮於86年12月間至87年1月間為止，雖有齟齬，惟起訴範圍仍在證人所證述時間之內，且起訴範圍內之犯罪事實另有查獲扣案證物足憑，此部分自不影響本案犯罪成立。
（五）而證人郭雅萍雖於審理時供稱：「（辯護人問：86年12月間至87年元月間，你所施用的海洛因、安非他命是何人提供？）我不記得了」、「（審判長問：剛才辯護人所問86年12月間到87年元月間你所施用的海洛因、安非他命，有無甲○○提供的情形？）我不記得了」云云，惟按，人之記憶除非天資過人，否則不可能記憶全部細節，況再經過時間洗滌及日常生活之經驗覆蓋、堆積與錯置，時間越久，探究事件原貌之所有枝微細節原本遙不可及，而只剩下事件根幹之記憶。查之本件查獲時即87年1月23日起，迄今證人郭雅萍作證時，時間歷經9年多，早已淡忘而難以苛求證人有所記憶，自難以證人郭雅萍此部不復記憶之供詞，作為被告有利之認定；而查證人郭雅萍較早案發時之供述，其於警詢時供稱：「（問：你向 楊孟慶 買過幾次毒品？）每次都是甲○○帶我，由甲○○向楊孟慶購買海洛因，共向楊孟慶購買過五次毒品，有兩次在彰化縣○○鎮○○路旁交易，另三次在今警察檢查地址交易，每次我丈夫都買約半錢至一錢海洛因…」、「（問：你丈夫甲○○今帶你，要向楊孟慶買多少毒品？）我丈夫甲○○會帶我，是要由我丈夫還楊孟慶上次欠錢新台幣1萬2千元及要購買1萬8千元，重量一錢的海洛因毒品，甲○○已將錢3萬元交給楊孟慶，尚未拿到毒品，即逢警方檢查」，另於偵查時供稱：「（問：你的海洛因向何人買的？）我先生甲○○向楊買的，每錢1萬8至2萬不等」、「（問：扣案之安非他命、海洛因為何人的？）楊孟慶拿出來給大家吸用的」、「（問：吸後何人要給錢？）我老公甲○○要給錢」、「（問：何時開始吸食？）我今年1月4日始吸安非他命，最後一次是昨天」等語，顯見證人郭雅萍查獲當時所施用之海洛因、安非他命，係由被告出資購買後提供予郭雅萍施用，此業由證人郭雅萍於警、偵訊時之供述甚明，堪認查獲當日至少被告有轉讓海洛因、安非他命予郭雅萍
1次之行為。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何轉讓海洛因及安非他命予郭雅萍之犯行，於原審辯稱：伊於公訴意旨所指時日僅有與郭雅萍一起施用海洛因1次，然該次毒品並非伊所提供，而係友人前來家中拿出來一起施用；且查獲日當天（87年1月23日）伊係前去找楊孟慶，欲還楊孟慶3萬元，因伊先前向楊孟慶借3萬元繳會款，才會在楊孟慶之租屋處等語。辯護人則辯以：證人郭雅萍、蔡貴竹之警詢筆錄屬審判外陳述，無證據能力；且證人之證述無法證明被告甲○○有於公訴意旨所指之時日提供海洛因及安非他命予郭雅萍之事實等語。是被告既否認涉有轉讓海洛因及安非他命之犯行，揆諸上開說明，被告是否確有公訴人起訴書所指之犯行，取決於公訴人所提出之證據是否足以使本院形成被告有罪之確信，若否，則不論被告之辯解是否可採，自應為被告無罪之諭知。
五、經查：
（一）證據能力部分：⒈證人郭雅萍、蔡貴竹於警詢之證述⑴按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑
事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」。是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條之
3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159之3、第159條之
5之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院94年度台上字第5941號判決可參）。故而，並非得逕以證人之警詢筆錄制作時間均在修法前之87年間，即依刑事訴訟法施行法第7條之3之規定，認具有證據能力，是公訴人認本案證人郭雅萍、蔡貴竹之警詢筆錄得依刑事訴訟法第7條之3但書規定具有證據能力乙節，尚乏依據，即有未洽，先予敘明。
⑵依上開說明，證人郭雅萍、蔡貴竹之警詢筆錄，既為被
告以外之人於審判外之陳述，其是否具有證據能力，自應回歸現行刑事訴訟法有關傳聞證據之規定予以究明。⑶茲按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，現行刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3第1款分別定有明文。惟何謂「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院93年度台上字第2645號判決意旨參照）。亦即，證人審判外之陳述，僅例外於具有「信用性之情況保障」及「必要性」時，始能例外取得證據能力，而所謂「信用性之情況保障」，係指其陳述之「外部情況」具有高度信用性，而非指該陳述內容本身具備信用性，蓋內容本身之可信性已屬「證明力」之範疇。是證人警詢之證述是否可例外認具證據能力，應由法院依個案具體審酌。⑷本件公訴人雖將證人郭雅萍、蔡貴竹於警詢之證述列為
證據，惟被告之辯護人則以上開證人於警詢時之證述屬審判外之陳述為由，主張證人此部份之證言應無證據能力。經查：證人郭雅萍經原審於96年3月8日審理時以證人身分傳喚到庭作證，其證述內容核與警詢所證已有不符之情形，惟該證人經原審傳喚後，已到庭由檢察官、被告及辯護人交互詰問而踐行嚴格證明程序，此外，又無證據證明該證人警詢筆錄具有特別可信之情形，難認有刑事訴訟法第159條之2除外規定之適用。
⑸至於證人蔡貴竹已於95年10月17日死亡，有其個人基本
資料查詢結果可憑，無法傳喚到庭作證，但其警詢供述內容僅提及證人郭雅萍及其男友綽號「 阿祥 」之人正帶3萬元欲向另案被告楊孟慶（另為臺灣臺北地方法院以轉讓第一級毒品罪判處有期徒刑1年6月）購買毒品海洛因1錢半，未曾提及被告甲○○有轉讓毒品予郭雅萍之事實（見臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第2313號影卷第9-12頁、第54頁背面-56頁），其於警詢中之證述，既非證明本案被告甲○○是否成立轉讓毒品海洛因或轉讓禁藥安非他命罪所必要，參諸上開法條規定，亦難認有同法第159條之3第1款之適用。
綜上所述，證人郭雅萍、蔡貴竹之警詢筆錄，依同法第159條第1項規定，均應無證據能力，合先敘明。
⒉郭雅萍、蔡貴竹於偵查中之陳述：
⑴按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑
事訴訟法雖增列第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。惟「92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（
92年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186條第3款亦定有明文。本件告訴人賴○○、共同被告吳○○、林○○於偵查、法院歷次審理時，雖均未具結，然告訴人賴○○於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定；而吳○○、林○○與上訴人等間有共犯之關係，依規定亦無庸具結。揆諸前開說明，告訴人賴○○、共同被告吳○○、林○○於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力」（最高法院94年度台上字第4397號判決要旨可參）。另按修正前刑事訴訟法規定，關於共同被告不利於己之陳述，亦為證據之一種，是以本件共同被告郭雅萍、蔡貴竹於87年間於偵查中之陳述，雖均未具結，然郭雅萍、蔡貴竹上開陳述於修正刑事訴訟法施行前，既係本於共同被告之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，揆諸上開說明，共同被告郭雅萍、蔡貴竹於刑事訴訟法修正前於偵查中所為之陳述，並不因其未以證人身分具結即無證據能力，先予說明。
⑵又證人郭雅萍、蔡貴竹於偵查中之陳述，其性質雖屬傳
聞證據，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項定有明文。而查現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人郭雅萍、蔡貴竹於偵查中所為之陳述，依當時情況並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上開說明，即具有證據能力。
⒊末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。本案下列所引用之非供述證據，均經原審及本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
（二）依上開證據能力之認定，本件公訴人所舉有證據能力之證據為證人郭雅萍、蔡貴竹於偵查中之陳述及證人郭雅萍於本院審理時之證述、如前揭公訴意旨所述之扣案物及法務部調查局鑑定通知書、證人郭雅萍之尿液檢驗報告書。
（三）茲核公訴人所提出之上開證據：⒈證人郭雅萍於偵查中係陳稱：前揭為警查獲當日遭扣案
之現金中有3萬元為其夫甲○○所有，因之前欠楊孟慶
1萬2千元，另1萬8千元已經交予楊孟慶買1錢海洛因；至於扣案之毒品海洛因、安非他命係楊孟慶拿出來給其等施用，施用後其夫甲○○要給錢等語（見上開臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第2313號影卷第36頁）。證人郭雅萍上開所述雖可認被告甲○○係前往向楊孟慶購買毒品海洛因，惟並無法憑以推論出被告甲○○轉讓毒品海洛因或安非他命予郭雅萍之情節；雖上開陳述中提及楊孟慶拿出毒品海洛因、安非他命予其等施用，施用後被告甲○○要付錢云云，然設若楊孟慶即為其等購買毒品之上游（俗稱藥頭），則被告甲○○既持現金欲前往購買毒品，且金額不小（1萬8千元甚或3萬元），藥頭拿些微毒品供購毒者先行施用後再販賣，亦即購毒者先行試用後決定購買而付錢，衡為交易常情，尚難認為藥頭提供予在場之人施用毒品，而施用後試用者確願付錢購毒，即認原先藥頭提供之毒品係事後付錢購毒者免費請客，是以楊孟慶先行提供予在場之人施用之毒品，並無從逕認係被告甲○○購買而由楊孟慶代為無償提供予在場人郭雅萍施用至明。又證人郭雅萍於偵查中另陳稱於警詢所述「實在」等語（見同上87年度偵字第2313號影卷第35頁、第58頁背面），而其於警詢中所述，主要即如上揭偵查中所言，亦即扣案之現金中有3萬元為被告甲○○所有，其中1萬2千元為償還先前積欠楊孟慶之欠款，1萬8千元為此次欲購買一錢毒品海洛因之用；雖郭雅萍另 陳明 有施用毒品安非他命之行為，惟並未有隻字提及被告甲○○有提供毒品海洛因或安非他命予其施用之情形（見同上偵查影卷第15-17頁背面、56-57頁背面）。至於證人郭雅萍於原審審理時雖證稱：「（問：甲○○有無拿毒品給你施用？）答：一起施用毒品時，有時候是拿我去購買的毒品一起施用，有時候是拿甲○○去購買的毒品一起施用。但是我購買的部分大部分都是我自己偷偷施用，他朋友拿來的毒品，我們才會一起施用。」、「（問：與甲○○一起施用時，由甲○○拿出海洛因、安非他命的次數幾次？）答：有這種情況過，但是幾次我忘記了。」等語，指稱被告甲○○有無償提供毒品海洛因及安非他命予其施用之情形；惟證人郭雅萍於審理中自陳施用毒品期間自82年間起至87年1月23日等語（見原審96年3月8日審判筆錄第7頁第7、8行），長達5年之久，又對於起訴書所載時日施用之毒品為何人所提供已無法記憶，無法明確指陳（見同上筆錄第13頁、第15頁）；則以證人郭雅萍於96年間始到院作證，核與其自陳上開施用毒品期間最少相隔
9年，證人郭雅萍能否將9年前之事記得真確，已屬有疑，況證人郭雅萍上開證稱：被告甲○○之友人拿來之毒品，其等才會一起施用等語（見同上筆錄第13頁第5-8行），則究係被告甲○○提供毒品供郭雅萍施用、抑或甲○○之友人所提供而供當時為夫妻之甲○○及郭雅萍一起施用，均非無疑，再斟之證人郭雅萍就被告甲○○何時提供毒品施用，亦無法指陳，則被告甲○○是否確有於起訴書所載時日轉讓毒品海洛因及安非他命予郭雅萍施用一情，證人郭雅萍之證述顯難憑信。
2.證人蔡貴竹於2次偵查中僅供述被告甲○○為楊孟慶之小弟，及被告甲○○有施用安非他命、海洛因之行為等語，並無隻字指證被告甲○○有轉讓毒品之犯行，亦無任何關於被告甲○○有轉讓毒品予郭雅萍施用之陳述（見同上偵查影卷第35-37頁、第78-79頁）。
⒊綜合上開2位證人所述，實難憑其等之證述認定被告甲○○有何起訴書所載時日轉讓毒品之犯行。
⒋又雖有上述之物品扣案，然該等扣案物為案外人楊孟慶
所有，此情業據證人郭雅萍於偵查中證述屬實（郭雅萍於偵查中陳明警詢所述實在，而警詢中郭雅萍確實明確指稱扣案物係楊孟慶所有（見同上偵查影卷第35頁、第
16頁），茲查無其他證據證明扣案物為被告所有，亦無證據可證明扣案物與被告轉讓毒品之犯行有關，自不能因被告甲○○於警方查獲上開扣案物時自現場逃逸，遽認扣案物即為被告涉有轉讓犯行之證據。
⒌證人郭雅萍於87年1月24日為警採尿送驗，送驗結果尿
液雖呈嗎啡及安非他命陽性反應，有該尿液檢驗報告書影本附卷可佐（見同上偵查影卷第85頁背面），惟該檢驗報告書至多僅足證明郭雅萍有於採尿送驗前數日內有施用毒品海洛因及安非他命之事實，卻無法遽謂郭雅萍當時施用之海洛因或安非他命係被告甲○○所提供，故該檢驗報告書無從據為認定被告甲○○有本案犯行之證明。至於法務部調查局之鑑定通知書所載，同樣僅能證明查扣之物品中確有毒品海洛因而已，亦無法證明被告甲○○有轉讓毒品或禁藥之事實。
六、綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以證明被告甲○○確有起訴書所載轉讓毒品海洛因及安非他命予郭雅萍之行為，又查無其他證據足證被告甲○○有此等犯行，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。公訴人上訴意旨，仍執證人郭雅萍、蔡貴竹於警詢中之陳述及前揭之扣案物及法務部調查局鑑定通知書等，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年6月26日