裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第226號上訴人即被告乙○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3562號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第5179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○前因恐嚇案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，入監執行後，於民國九十四年三月十八日易科罰金執行完畢。又於九十四年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年，經送往臺灣臺中戒治所執行強制戒治已屆滿六個月以上，且經評估認無繼續強制戒治之必要，已於九十六年四月十四執行完畢釋放。詎乙○仍不知悔悟，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年九月十六日十六時三十分，在臺中縣太平市○○○街○○號住處，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年九月十八日十二時，在臺中縣太平市○○○街○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤後吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經警於九十六年九月十八日十五時，在臺中縣太平市○○○街○○號查獲，扣得其持有之第一級毒品海洛因十四包（驗餘淨重合計二‧一○三二公克），並於該日十六時三十六分至十七時，在臺中市警察局第二分局永興派出所詢問期間，經員警採尿（代號B-09-31-01）送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；又於移送台灣台中地方法院檢察署前之同日十七時許，在台中市警察局第二分局，再以其為毒品列管人口，對其採尿送驗（檢體編號BZ00000000000），結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，且被告為警查獲後，先後經臺中市警察局第二分局永興派出所、臺中市警察局第二分局對其採集尿液，經以氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，確均呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡陽性反應，及第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安非他命陽性反應等情，並有台中市警察局第二分局委託鑑驗代號（代號B-09-31-01）與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（原始編號B-09-31-01）各一份（見本案警卷第十四頁、毒偵字第五一七九號卷第十四頁），及採集尿液鑑定同意書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（原始編號BZ00000000000）、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各一份（檢體編號BZ00000000000）在卷可稽（見併案卷警卷）；復有扣案之第一級毒品海洛因十四包（驗餘淨重合計二‧一○三二公克）可資佐證。且扣案之前開十四包白粉狀物品業經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，亦有該院草療鑑字第○九六○○○七五○二號鑑定書（見原審卷第二一至二四頁）在卷可稽，被告自白核與事實相符，自堪憑採。次查，被告曾於九十四年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年，經送往臺灣臺中戒治所執行強制戒治已屆滿六個月以上，且經評估認無繼續強制戒治之必要，已於九十六年四月十四執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，即應依法追訴。本件被告犯罪事證已臻明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一、二級毒品，其持有第一、二級毒品之低度行為，已分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又查，被告前因恐嚇案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，入監執行後，於民國九十四年三月十八日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又查，台灣台中地方法院檢察署96年度毒偵字第六七九六號被告乙○毒品危害防制條例案件併辦意旨略稱：被告於九十六年九月十八日十七時許起回溯三、四內之某時，在不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各一次，嗣於九十六年九月十八日十七時許，接受警方通知至臺中市警察局第二分局採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命，認被告此部分行為與經起訴部分之行為係基於同一犯意接續為之，為實質上一罪，核為同一案件，依審判不可分法理，而移請本院併辦等語。經查，本件被告經警於九十六年九月十八日十五時，在臺中縣太平市○○○街○○號查獲，扣得其持有之第一級毒品海洛因十四包（驗餘淨重合計二‧一○三二公克），並於該日十六時三十六分至十七時，在臺中市警察局第二分局永興派出所詢問期間，經員警採尿（代號B-09-31-01）送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；又於移送台灣台中地方法院檢察署前之同日十七時許，在台中市警察局第二分局，再以其為毒品列管人口，對其採尿送驗（檢體編號BZ00000000000），結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，已如前述。被告為警查獲後經不同機關之員警兩次採尿，其間相隔數分鐘至數十分鐘，送驗結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，僅足以證明被告確有於事實欄所載時、地，有分別施用海洛因、甲基安非他命各一次之行為，尚不足以認被告係於不同時地各有二次施用海洛因、甲基安非他命之行為，併案意旨認被告除有起訴書所載之施用海洛因、甲基安非他命各一次之行為外，另在併案意旨所載時、地，再有施用海洛因、甲基安非他命各一次之行為，自有誤會，併案事實與公訴事實應屬同一犯罪事實，本院自得予以審理，附予敘明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行曾經強制戒治，竟又再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並其事後坦承犯行，再本於施用毒品犯罪之人，亦為「病人」之考量等一切情狀，分別就其施用第一級毒品罪部分，處有期徒刑一年，另就其施用第二級毒品罪部分，處有期徒刑五月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年三月；復敘明扣案之第一級毒品海洛因十四包（驗餘淨重合計二‧一○三二公克），確為第一級毒品海洛因無誤，業據被告供陳明確，並有前開鑑定書一份在卷可稽，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品（該等海洛因之外包裝因有海洛殘留，難以析離，亦應認屬第一級毒品〈按調查局鑑定時雖對外包裝秤重，但實際上包裝袋內仍有海洛因之殘留，有該局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可參〉，併予敘明），依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨請求從輕量刑，意謂原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由；上訴意旨又稱：其於本案後之九十六年十二月五日（非前揭併案意旨所載時間），再因施用海洛因遭警查獲，請能與本案併案審理云云。經查，被告固自承有上訴意旨所指施用第一級毒品海洛因之事實，惟本案被告施用海洛因之時間為九十六年九月十六日，與上訴意旨所載施用海洛因時間九十六年十二月五日，其間相距二個多月，且查無任何證據足資證明被告有接續施用海洛因之情形，故上開上訴意旨所指施用海洛因之犯行與本案經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，難認合於「接續犯」之要件，非本案起訴效力所及，自屬無從併案審理，被告此部分之上訴亦非有理由。本件被告之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年2月27日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。