裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第349號民事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：返還墊款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上易字第三四九號
上訴人資生營造有限公司法定代理人丙○○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十五日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第七四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣上訴人向交通部公路局第二工程處（下稱二工處）承包之台中市北屯眷舍工程，其中紮鐵筋工程（下稱系爭工程）於八十三年九月三十日轉包予被上訴人承作，兩造約定工程計價以實作實算，經計算：⑴被上訴人鋼筋裁剪工資部分：依上訴人與二工處合約原編列局供鋼筋一一九八．三噸，經辦理變更設計核准追加九七．四三噸，合計一二九五．七三噸，扣除無須被上訴人裁剪之訂尺料、非被上訴人施工及裁剪鋼筋等項，被上訴人實際裁剪之鋼筋為七０二．五四二噸，裁剪工資總計二十八萬一千二百七十一元。⑵被上訴人實際紮鋼筋工資部分：就紮鐵筋部分約定扣除正常耗損後，以實做數量每噸紮鋼筋四千八百元計算報酬，在扣除正常耗損量五八．四噸、非被上訴人施工部分五三．六九三噸、被上訴人自作主張自行施作部分四四．四四八噸等不應計入報酬部分後，合計被上訴人所得請求之實際紮鐵筋報酬應為五百四十六萬八千一百零七元｛計算式為：【總鋼筋量1295.73噸－正常耗損量58.4噸－非被上訴人施工部分53.693噸－被上訴人自行施工部分44.448噸】×每噸4800元＝0000000元｝。⑶被上訴人拆工重作紮筋工資部份：系爭工程之十二樓樑、版鋼筋拆除重新綁紮之報酬為九萬六千二百七十元。總計被上訴人於該工程可獲得之報酬應為五百八十四萬五千六百四十八元，上訴人業已先行給付被上訴人五百五十七萬五千六百五十元，僅餘二十六萬九千九百九十八元未給付。惟上訴人有墊購鋼筋，被上訴人曾同意支付十五萬元予上訴人，經抵銷，上訴人僅欠被上訴人十一萬九千九百九十八元，詎被上訴人竟以上訴人未給付工程款為由，先聲請假扣押上訴人對二工處之債權八十六萬五千二百零四元，並對上訴人提起請求給付報酬訴訟，經原審法院以八十八年度訴字第二九０八號判准命上訴人給付八十四萬六千九百三十四元，上訴人不服該判決上訴，經本院以九十年度上易字第一０五號事件審理期間，被上訴人又聲請假執行上開金額，經強制執行，被上訴人獲償含本息共八十六萬五千二百零四元，其受償金額超出上訴人所欠金額達七十四萬五千二百零六元，被上訴人上開超出之受償為不當得利，爰本於民法第一百七十九條之規定，依不當得利返還請求權，聲明求為判決被上訴人應給付上訴人七十四萬五千二百元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（上訴人於原審請求本金之金額為一百零三萬四千七百六十七元，上訴後，已減縮為七十四萬五千二百元）。
二、被上訴人則以：兩造間之承攬契約，關於上訴人應給付被上訴人多少之報酬金，已經於台灣台中地方法院八十八年度訴字二九０八號暨本院九十年度上易字第一０五號給付報酬金事件中經兩造爭執，經辯論後，判決上訴人應給付被上訴人八十四萬六千九百三十四元及其遲延利息，已告確定在案，有判決之既判力，上訴人及法院均應受該判決既判力之拘束，上訴人於本案中又主張與確定判決相反之事實，應無理由等語資為抗辯。
三、本件上訴人主張伊在第一審係本於損害賠償請求權請求被上訴人給付一百零三萬四千七百六十七元及其遲延利息，嗣於本院調查中表示伊之請求之基礎事實同一，在第二審改依不當得利返還請求權請求被上訴人給付七十四萬五千二百元及其遲延利息（見本院卷第二十三頁），按請求之基礎事實同一者，得為原訴之變更，此參諸民事訴訟法第四百四十六條準用同法第二百五十五條第一項第三款甚明。本件上訴人在第一審主張之事實與第二審主張之事實，其基礎事實核屬同一，上訴人請求變更訴訟標的為不當得利返還請求權，自屬合法，應予准許，合先敘明。
四、上訴人主張被上訴人以上訴人未給付工程款為由，先聲請假扣押上訴人對二工處之債權八十六萬五千二百零四元，並對上訴人提起請求給付報酬訴訟，經台灣台中地方法院以八十八年度訴字第二九０八號判准命上訴人給付工程報酬八十四萬六千九百三十四元及其遲延利息，上訴人不服該判決上訴，經本院以九十年度上易字第一０五號事件審理期間，被上訴人又聲請假執行上開金額，經強制執行，被上訴人獲償含本息共八十六萬五千二百零四元等事實，為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第一百九十七條所明定，故不當得利返還請求權之要件需具備⑴無法律上原因而受利益或⑵雖有法律上之原因，而其後已不存在之要件之一，如無上開要件之一，即與不當得利之要件不符。查被上訴人據台灣台中地方法院八十八年度訴字二九０八號判決書所命上訴人給付八十四萬六千九百三十四元及其法定遲延利息聲請假執行，而受償八十六萬五千二百零四元，乃根據法院之判決書之執行名義而聲請假執行受償，顯有法律上之原因，非無法律上之原因甚明。又該上開台灣台中地方法院八十八年度訴字二九０八號判決後，上訴人不服提起上訴，嗣由本院九十年度上易字第一０五號給付報酬金事件判決維持原判，駁回上訴人之上訴，已告確定，亦有判決書附卷可稽，是該法律上之原因，亦無其後已不存在之情形。茲被上訴人受償上開八十六萬五千二百零四元既係有法律上之原因而受利益，且上開法律上原因其後亦無不存在之情形，即無不當得利之可言，上訴人主張被上訴人假執行受償之八十六萬五千二百零四元其中之七十四萬五千二百元為不當得利，核非可採。
五、綜上所述，本件上訴人於本院變更訴訟標的為不當得利返還請求權，其請求上訴人給付七十四萬五千二百元，核屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至於上訴人在第一審本於損害賠償請求權之原訴，已其因於本院變更之訴獲准，視為撤回原訴，本院無庸就原第一審判決廢棄與否之裁判，併此敘明。
六、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十九日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官阮正枝中華民國九十一年十一月二十日
Ｂ