裁判字號：臺北高等行政法院99年簡字第666號判決
裁判日期：民國100年01月17日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
99年度簡字第666號原告東森得易購股份有限公司代表人梁馬利（董事長）訴訟代理人 陳瑞萍 律師被告行政院公平交易委員會代表人 吳秀明 （主任委員）上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年7月27日院臺訴字第0990100614號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）20萬元，係在40萬元以下，依民國99年1月13日修正公布，同年5月1日施行之行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序，並依同法第233條規定，得不經言詞辯論，合先敘明。
二、事實概要：原告與萊利達國際有限公司(原名稱禾野生物科技有限公司，以下稱萊利達公司)於97年6月17日簽訂合約，由萊利達公司提供商品或服務，委託原告於電視及其他媒體或通路代為行銷，嗣萊利達公司依約委託原告行銷「康蒂絲鼻樑增高器」（下稱系爭商品），原告乃在EHS東森購物網站上刊登萊利達公司所提供之系爭商品廣告，宣稱「每天只要夾20分鐘至2個小時，輕輕鬆鬆自然而然擁有堅挺的鼻子，建議連續使用，效果會更快，更好．鼻形改變後的穩定很重要．堅持使用2到3個月，效果很明顯的呦」等語，經行政院衛生署於98年9月11日查獲上開情事，將相關事證移由被告調查結果，審認原告與萊利達公司共同刊登之上開廣告已就商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以99年1月22日公處字第099009號處分書（下稱原處分）命原告與萊利達公司自處分書送達之次日起，應即停止前項違法行為，並處原告罰鍰20萬元。原告就裁處20萬元部分不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠系爭商品廣告用語，依交易相對人普通注意力之認知與判斷
，施以普通之注意即可認識，且系爭商品於一般網路購物仍可購買，所使用之用語和系爭廣告類似，依一般消費者印象均認屬日常生活用品，不致引起錯誤：
⒈公平交易法第21條規定之規範目的在於使事業不得以虛偽
不實之廣告使消費者陷於錯誤而購買，並非限制廣告文字不得使用具有創意或別出心裁之用語；只要內容不致使人陷於錯誤，為一般消費者所得預見，即無違公平交易法第21條規定（臺灣臺北地方法院88年度訴字第809號判決意旨參照）。故事業於銷售商品或服務時，除直接於商品上作標示或表徵外，常透過宣傳或其他公開活動資訊傳達商品資訊以吸引消費者購買，該等商品資訊包含商品價格、數量、品質、內容、製造方法…等，而為消費者作成購買與否決定之依據，而僅消費者於一般注意下仍無法注意致陷於錯誤時，始有不實廣告規定適用之餘地，如於一般注意下不致陷於錯誤，則無公平交易法第21條規定適用（鈞院97年度訴字第1439號判決意旨參照）。
⒉次按行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之
處理原則第15點第1項規定：「有關本法第21條案件，本會與其他主管機關依序適用下列原則分工：㈠特別法優於普通法。㈡重法優於輕法。」系爭商品銷售單價僅299元，價格並非高昂，消費者往往僅以一般注意而審酌商品資訊，並參考同屬虛擬通路之其他銷售者使用之廣告用語。系爭商品於國內其他購物網站仍可購得，網站廣告用語為「每天只要夾個20分鐘至2個小時，輕輕鬆鬆不開刀，不需吃藥，自然而然擁有堅挺的鼻子」、「看電視的時候，一直這麼戴著，成為你生活中的一種習慣。要不了多久，你就會有一個高高直直尖尖巧巧的美鼻哦」，上開網站廣告與系爭廣告用語高度類似，與原告均係藉由虛擬通路行銷，與原告所行銷之消費者有高度重疊，就消費者而言，對同一名稱商品，於各別廣告中所使用之廣告用語如有高度重疊類似性，消費者將理解為廠商僅推薦自身產品品質優良，不致發生確信不實廣告用語或引人錯誤之情事。
㈡系爭商品廣告僅使2名消費者購買系爭商品，足見廣告之陳
述或表示不足以影響消費者決定是否購買，交易秩序並未受到破壞，無礙競爭及消費者公益之保護：
⒈依公平交易法第21條立法說明、第1條規定及該法立法目
的總說明五，可知公平交易法禁止不實廣告之目的，在於保護競爭公益、消費者公益、受不利益競爭之同業、受不利益之交易相對人，故不實廣告之認定仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、交易相對人權益有無受損，以及有無對同業造成不公平競爭等情事而為判斷。是如廣告並未破壞交易秩序，或無礙競爭公益與消費者保護時，即無不實廣告規定之適用。
⒉法律之所以保護消費大眾，係基於可能受欺罔之通常購買
者可合理理解商品之商業上意義，如僅對特定廣告有某種程度誤解，並不足認該廣告可使一般人產生特定誤解，因人類於接收外部訊息時，或因個人解讀方式差異，很容易對訊息產生部分誤解，如要求零誤解，為不合理且實務尚無法運作之標準，亦與公平交易法維護公共利益之目的相違。
⒊又按行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之
處理原則第8點第3項規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」系爭商品購買人數僅2人，售價僅299元，僅佔系爭商品消費群年齡層15至64歲人口總數16,844,106人之千萬分之12；以主計處公布之98年平均每人民間消費支出329,851元計算，系爭商品銷售單價299元僅佔十萬分之
9，足見系爭商品對於競爭事業及交易相對人之經濟利益影響微乎其微，並未破壞交易秩序，亦無礙競爭秩序及消費者公益之維護。
㈢原處分未辨情節輕重，不符合比例原則：
⒈按行政機關於個案如有2個以上行政行為得行使，應考量
行為程度上差異，行使裁量權時應符合比例原則，符合立法授權與裁量目的，以達具體個案正義及比例原則之要求；依最高行政法院93年度判字第309號判決意旨，比例原則業已為實務肯認實際具體個案正義之必要手段。
⒉原告接獲被告來函要求說明系爭商品廣告內容時，立即以
最快速度更正停售系爭商品，惟原告於接獲原處分前，並未收到被告命限期停止、改正之處分，被告旋即以原處分課予原告罰鍰；被告並未選擇採取對原告損害最小之方式如行政指導、導正或警示等，而逕作成原處分予以裁罰，有違最高行政法院98年度判字第523號、90年度判字第18
07號判決對於行政行為應符合比例原則之要求。⒊按被告99年6月18日新聞稿，對於無法提出經科學證實之
測試報告或學術研究等公證客觀可信依據之商品，其廣告內容可能涉及虛偽不實，被告僅要求其立即改正，對於系爭商品，被告卻逕作成罰鍰處分，顯與平等原則有違。
㈣又如前後案件事實不同，前案判決之見解不得為後案之依據
，司法院大法官釋字第576號解釋協同意見書及改制前行政法院85年判字第1650號判決意旨參照。被告所援引之最高行政法院98年度判字第94號判決及98年度判字第241號判決事實係有關預售屋廣告，與本件事實不同，於本件並無適用。
等語。並求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告抗辯略以：㈠按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣
告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所謂「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。本案原告於網站上宣稱「每天只要夾20分鐘至2個小時，輕輕鬆鬆自然而然擁有堅挺的鼻子，建議連續使用，效果會更快，更好．鼻形改變後的穩定很重要．堅持使用2到3個月，效果很明顯的呦」等語，就其商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，核已違反公平交易法第21條第1項之規定。經被告以原處分命其立即停止違法行為，並處20萬元罰鍰，並無違誤。
㈡有關原告訴稱系爭商品目前於一般網路購物仍可購買，所使
用之用語亦與系爭廣告相同或類似，以一般消費者印象均認為係日常生活用品，施以普通注意即可認識，不致引起錯誤乙節：
按廣告係事業爭取交易之慣用手法，廣告主對於其所刊載之廣告，應克盡查證及真實表示之義務，原告已自承並無證明系爭商品具廣告宣稱功效之相關醫學學理或臨床試驗等資料可提供，惟仍將上述廣告用語使用為推薦自身產品之宣傳用語，核為虛偽不實及引人錯誤表示。今原告以Yahoo奇摩及PCHOME網站上均有銷售類似之商品，且廣告用語類似，即稱系爭商品分類屬家庭用品或生活用品，廣告用語不致對消費者造成誤導云云，惟原處分係針對原告就系爭商品為虛偽不實及引人錯誤之「表示」加以處分，其它網站商品與系爭商品是否歸屬一般生活用品，廣告是否相類似，實屬二事，自不得據此主張減少或降低廣告主需盡查證或真實表示義務，原告所述，顯為推卸之詞，實不足採。且公平交易法第21條規範重點在於廣告是否客觀上有使具普通知識經驗之一般人陷於錯誤之可能性。是以，縱然系爭廣告僅使得2名消費者購買商品，原告仍無法卸免不實廣告之責任。
㈢至原告訴稱系爭廣告僅使得2名消費者購買商品，足證交易
秩序並未受到破壞，亦無礙於競爭公益及消費者公益之保護乙節：
⒈按最高行政法院98年度判字第94號判決及98年度判字第24
1號判決已明揭：「觀之公平交易法第21條之立法理由謂『事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾週知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止』（參見立法院公報第79卷第96期第91頁），可知其規範目的在於防止事業利用不實廣告扭曲交易資訊，致交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞。是本條之規範重點在於廣告是否客觀上有使具普通知識經驗之一般人陷於錯誤之虞（可能性），至於受宣傳對象是否因而受欺騙或受有損害，則非本條考慮之問題。」⒉又公平交易法第1條規定：「為維護交易秩序與消費者利
益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法…。」公平交易法立法目的總說明五亦謂：「不公平競爭行為之禁止：事業於公平競爭之基礎上，始能促進資源之合理分配及提高事業經營效率，並間接嘉惠消費者。凡有左列情形者，本法明定應予禁止：…㈣於商品或廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之行為…。」綜上可知，公平交易法禁止不實廣告之目的，在保護以下4種法益：
競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人。是以，不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷。倘廣告所強調者有使消費者將之與可得評估之事項產生印象上之誤認者，不僅有損消費者權益，對於競爭對手亦有失公平，是原告所言，實係誤解法令，並不足採。
⒊至原告辯稱前揭兩判決為預售屋廣告，且預售屋廣告之表
示或表徵為消費者購屋時之重要考慮因素，而系爭廣告僅為推薦本身產品品質優良云云，惟廣告係事業爭取交易之慣用手法，廣告主對於其所刊載之廣告，應克盡查證及真實表示之義務，原告於網站上銷售系爭商品，消費者決定購買系爭商品與否，僅能透過系爭廣告用語來了解系爭商品特性，其與消費者選購預售屋時參考預售屋廣告作為是否決定購買之考量因素，其情況並無差別，且被告引據前揭2判決係說明公平交易法第21條之規範目的，尚不因交易客體不同而有不同之認定標準，原告所辯顯不足採。又原告自承並無醫學學理或臨床實驗資料卻逕用不實廣告用語吸引消費者，實未善盡廣告主之責任，已對消費者據為重要交易判斷依據之廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示，自難主張系爭廣告僅為推薦自身產品優良，一般消費者不致確信其廣告用語，而免除其責。
㈣有關原告主張原處分之行政裁量未分辨不同情節，違反比例原則乙節：
被告依公平交易法施行細則第36條規定，就原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；綜合審酌原告之一切情狀而量處罰鍰。本案經衡酌原告系爭廣告期間近3個月，系爭商品銷售數量僅2個，影響交易秩序及公共利益輕微及配合調查等情形，並考量原告曾多次違反公平交易法第21條規定，經被告處分20餘次在案，爰綜合考量後裁處20萬元罰鍰，經核並無裁量逾越法律授權之違法，或逾越必要程度而違反比例原則之情事，原處分自無不當。至原告雖援引他案之見解以指原處分違法，但因個案違法情節及考量因素有別，尚難比附援引等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為：被告審認系爭商品廣品有虛偽不實及引人錯誤之表示之情形，違反公平交易法第21條第1項規定，而以原處分裁處罰鍰20萬元，是否適法？
六、本院判斷如下：㈠按行為時公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品
或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」㈡次按行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處
理原則第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第7點第1款規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。」第8點規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。
」㈢經查：
⒈原告於EHS東森購物網站刊登上開系爭商品廣告，宣稱「
每天只要夾20分鐘至2個小時，輕輕鬆鬆自然而然擁有堅挺的鼻子，建議連續使用，效果會更快，更好．鼻形改變後的穩定很重要．堅持使用2到3個月，效果很明顯的呦」等語，經被告審認該廣告就商品品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第21條第1項規定，而依同法第41條前段規定，以原處分命應即停止，並處罰鍰20萬元，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，有卷附系爭商品廣告網頁影本（見原處分卷第8至10頁）、原處分（見原處分卷第152至155頁）、訴願決定（見本院卷第46頁）⒉原告雖主張系爭商品單價僅售299元，並非昂貴，消費者
往往僅以一般注意而審酌商品資訊，並可見坊間充斥類似廣告用語，當可理解該類廣告僅為廠商推薦自身產品品質優良，不致發生確信或引人錯誤之情事云云。惟按產品若未經驗證其效能，實難憑空宣稱其具有某特定功效。是以若無具客觀公信力機構出具之實驗證明文件，而恣意向顧客宣稱使用自己販售之產品可達到某矯治效果，對於一般具有該需求之消費者而言，極易因此信以為真，而與之達成交易。是以本件原告為行銷便利，以廣告宣稱系爭商品，只要每天夾20分鐘至2個小時，即可輕易擁有堅挺鼻樑，且連續使用更易收其效果，使用2至3月效果即顯著云云，既未能提出具客觀公信力機構實驗證明文件為憑，殊難謂真實，且而表示已足以引起一般消費者產生錯誤之認知，自該當於公平交易法第21條規定「為虛偽不實或引人錯誤之表示」之情形，並不因其他廠商就同種類商品，有否使用類似用語廣告以推銷，而生影響。是故原告否認其行為違反公平交易法第21條規定，核與事證不符，委無足取。
⒊原告雖復主張系爭商品廣告僅使2名消費者購買，足見廣
告不足以影響消費者決定是否購買系爭商品，交易秩序未受破壞，無礙競爭及消費者公益之保護云云。惟揆諸公平交易法第21條之規定，旨在避免事業為達競爭目的，而就就足以左右消費者購買意願之相關商品因素，例如價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等項目，為虛偽不實或引人錯誤之表示，以致誤信而與之交易，遭受損害（最高行政法院98年度判字第94號、98年度判字第241號判決意旨參照）。故審究是否符合公平交易法第21條規定之情形，應視事業有無利用不實廣告扭曲交易資訊，足以使交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞而定，故僅須以該不實廣告在客觀上有使具普通知識經驗之一般人陷於錯誤之虞為已足，至於實際上有多少消費者受欺騙或發生損害，要非所問。再參照公平交易法第1條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法…。」足見公平交易法之規範目的，在於禁止不公平競爭行為，俾事業均能立於公平競爭之基礎上，促進資源合理分配及提高事業經營效率，以間接嘉惠消費者，故凡在商品或廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵者，不問其獲致之行銷效果，要無不在禁止之列。是原告徒以實際交易人數之多寡，資為其行為不構成公平交易法第21條規定情形之論據，容欠允洽，不能憑採。
⒋原告雖又主張原處分違反比例原則、平等原則云云。惟按
公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」是以行政機關為達成維護行政秩序之目的，原須審酌個案違規行為所生危害之程度及行為人有無同類型之違規前科紀錄等不同情狀，在法定罰鍰額內為差異評價，以收遏止效果，方符合裁量之適當性與衡量性及實質平等原則。本件原告上開行為確已成立公平交易法第21條規定之處罰要件，自應適用同法第41條前段規定予以論處。而稽之公平交易法第41條規定之罰鍰金額限度為5萬元以上2,500萬元以下，被告審酌原告刊登系爭廣告之期間，銷售系爭商品之數量及對交易秩序及公共利益所生影響之程度，暨其配合調查之情況，並考量原告前已有多次違反公平交易法第21條規定，經被告裁處20餘次在案等一切情節，裁處罰鍰20萬元，經核未逾法定罰鍰額度，且審酌原告之企業型態及規模（見本院卷第
6頁原告公司基本資料查詢表），其違規應受責難之程度、所生影響等情節，被告上開裁罰顯無逾越法定裁量範圍，亦無悖離法律授權目的，更無裁量濫用或裁量怠惰等情事。是以原告此部分之指摘，難謂的論，委無足取。
七、綜上所述，本件原告上開違反公平交易法第21條之行為，事證明確，被告適用同法第41條前段規定，作成原處分各予以裁處罰鍰20萬元，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第233條第1項，判決如主文。
中華民國100年1月17日
臺北高等行政法院第二庭
法官蔡紹良上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國100年1月17日
書記官林俞文