裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第965號刑事判決
裁判日期：民國102年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第965號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告何月星指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第12060、12061號），本院判決如下：
主文何月星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表編號1至2所示毒品沒收銷燬；編號5所示磅秤壹臺及未扣案販賣毒品所得新臺幣玖仟伍佰元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又犯持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號3所示毒品均沒收。又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表編號1所示毒品沒收銷燬。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。
扣案如附表編號2所示毒品沒收銷毀；編號4所示吸食器貳組沒收之。應執行有期徒刑捌年肆月，扣案如附表編號1至2所示毒品均沒收銷燬；編號3至5所示之物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、何月星明知海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係經公告列管之第一、二、三級毒品，依法不得持有、施用、販賣，竟分別為下列行為：
（一）何月星基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與 林嘉菱 聯絡談妥販賣毒品事宜後，於民國100年8月12日凌晨5時許，在其址設臺南市○○區○○○街○○○號9樓之3之住處樓下，各以新臺幣（下同）2,500元、7,000元之代價1次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包予林嘉菱。
（二）何月星基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於100年8月12日為警查獲前某時，在位於高雄市○○路上之「小北百貨」，以110,000元之代價，向他人購得純質淨重20公克以上、如附表編號3所示之愷他命5大包、1小包與1小罐而非法持有之。
（三）何月星前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，而於保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署（起訴書誤載為高雄地方法院檢察署，現更名為新北地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第55號不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為新北地方法院）以91年度訴字第2419號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。竟又基於施用第二級毒品之犯意，於100年8月12日上午7、8時許，在上開住處，以吸食器施用甲基安非他命1次；另於同日上午7、8時至下午3時50分為警採尿前間之某時（不含警力拘束期間），在上開住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。 嗣何月星 於同日下午1時50分為警查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺南市政府警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均明示同意作為證據使用，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定：
（一）上揭犯罪事實，業經被告何月星迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第1-4頁；南偵卷第5-8頁、第10頁；本院審訴字卷第45頁；本院訴字卷第30頁），核與證人即購毒者林嘉菱於警詢及偵訊時之證述相符（見警卷第7-11頁；南偵卷第12-13頁），並有台南市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、自願搜索同意書、照片24張、台南市政府警察局刑事警察大隊偵辦何月星涉嫌毒品案毒品初步檢驗報告單、台南市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品案件嫌犯姓名與尿液編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2011年9月2日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、台南市政府警察局扣押物品清單-林嘉菱及法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書等物在卷可稽（見警卷第12-16頁、第20-26頁；警卷第28頁；南偵卷第40頁；偵卷第39-43頁），復有如附表所示之物扣案可憑。又扣案之毒品經送驗後，確分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分（重量詳如附表編號1至3備註欄所載），分別有法務部調查局濫用藥實驗室100年9月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院100年10月11日高市凱醫驗字第17441號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告6份附卷足憑（見南偵卷第56頁、第59-61頁；偵卷第37-32頁）。
（二）又海洛因、甲基安非他命為政府公告查禁之第一、二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同。況販賣第一、二級毒品為重罪，苟無利可圖，行為人當無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將毒品無償或原價交付非密友或至親之理。職是，被告販入之價格較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告業已坦承其販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命除供己施用外，也有供販賣之用（見警卷第5頁背面；南偵卷第6頁；本院訴字卷第10頁)，且有扣案磅秤1臺可佐，被告就犯罪事實㈠部分，有販賣毒品賺取差額以營利之主觀意圖，堪以認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條第2條第2項第1至3款所定之第一、二、三級毒品，依法不得持有、施用、販賣。又按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2項及同法第23條第2項分別定有明文。查本件被告前因施用毒品案件，而有如事實欄㈢所載經法院裁定送觀察、勒戒，並另曾判處有期徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第5頁至第8頁），是被告再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰，合先敘明。
（二）核被告如犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；犯罪事實欄㈡所為，係犯同法第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；犯罪事實欄㈢施用甲基安非他命、海洛因之所為，則分別係犯同法第10條第2項、第
1項之施用第二級、第一級毒品罪。被告就犯罪事實㈠之同時販賣海洛因、甲基安非他命行為，屬一行為同時觸犯犯賣第一級毒品及販賣第二級毒品2罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，僅從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如上述各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）又起訴書「證據並所犯法條」欄論罪部分雖引用毒品危害防制條例第11條第3、4項加重持有第一、二級毒品之罪（起訴書誤載為同條例第10條第2、3項，業經公訴人當庭更正），惟起訴書事實欄並無此部分犯罪事實之記載，再對照起訴書於引用上開法文後所載：「被告加重持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級第二毒品之高度行為所吸收，不另論罪」之內容，足認檢察官論罪科刑部分引用上開法文，乃因持有係販賣毒品之基本事實，其起訴意旨仍係以被告被訴販賣海洛因及甲基安非他命部分，與其獲案前、後所持有該二種毒品部分，具有高度、低度之實質上一罪關係。至公訴人雖當庭補陳：關於加重持有第一、二級毒品部分之犯罪事實，係指被告於警方查扣毒品之時，有加重持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（即附表編號1至2）之行為等語（見本院訴字卷第30頁），然公訴人亦未敘明被告是否於販賣毒品後，另基於其他原因而單純持有扣案毒品，尚難認有變更前開起訴意旨，況依被告供稱：扣案海洛因、甲基安非他命是我之前向他人購入所剩，本件販賣給林嘉菱之海洛因、甲基安非他命也是之前購入的毒品等語（見本院訴字卷第8-9頁），應認扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命亦係被告基於販賣毒品之犯意而販入，並自該販入之時點起繼續持有至警方查扣之時，則此部分持有既為本院前開認定販賣毒品之罪所吸收，業如前述，自不另論罪。
（四）被告於警詢時曾供出其毒品來源係 蘇健誠 ，警方因而循線查獲蘇健誠一節，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、臺南市政府警察局第五分局102年1月9日南市警五偵字第0000000000號函在卷可參（見本院訴字卷第26、35頁），是被告所犯上開各罪，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。又被告為警查獲後，於警詢、偵查及本院審理中皆自白上開犯罪，是關於所犯事實欄㈠販賣毒品部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第2項規定，先依較少之數即毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再依同條例第17條第1項遞予減輕其刑。
（五）另被告以：本件販賣毒品所得微少，情節輕微，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪「另有特殊之原因與環境」等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法；又如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑；至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院10
1年度台上字第21號、96年度台上字第2933號、88年度台上字第1862號、98年度台上字第7705號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，業如前述，是被告並非不知毒品危害之人，其仍涉本案事實欄㈠販賣毒品犯行，顯非偶發而未經思慮之行為，且被告四肢健全，非不得正常勞動以謀其生，衡諸社會一般人標準，實難認被告所為在客觀上足以引起一般同情。況被告販賣毒品之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定予以減輕其刑，如前所認定，應已無量處最低刑度猶嫌過重之情形，揆諸前揭說明，自無再依刑法第59條酌減其刑之必要，是被告此部分之請求，尚難採納。
（六）爰審酌被告明知法令明文禁止販賣、施用、持有毒品，竟於觀察勒戒後，仍未戒絕毒品，猶為施用、販賣海洛因、甲基安非他命，並持有愷他命達純質淨重20公克以上之犯行，所為實屬不該，惟念及被告犯後均坦承犯行，而施用毒品之行為，係戕害自身之行為，參以被告販賣、持有毒品之數量，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、小康之經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分
（一）扣案粉塊狀物品5包、白色及米白色結晶體14包、粉狀結晶體5大包、1小包及1小罐，經送法務部調查局、高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，業如前述，足認上開扣案物分別係為第一、二、三級毒品無訛。其中如附表編號1所示之海洛因、編號2甲基安非他命，係被告供己施用及販賣所剩之物，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第33頁背面），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於所涉犯之罪名項下，宣告沒收銷燬。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。扣案如附表編號3所示含第三級毒品愷他命成分之粉狀結晶體，係屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。另包裝上開毒品之夾鏈袋共25只及小罐1瓶，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，是包裝上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之夾鏈袋共19只，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；包裝上開第三級毒品愷他命之夾鏈袋6只、小罐子1瓶，則併依刑法第38條第
1項第1款沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案如附表編號5所示磅秤1臺，係被告所有且用以秤重分裝毒品以供販賣所用之物，業據被告於本院審理時供認在卷（見本院訴字卷第33頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣毒品罪刑項下，宣告沒收。未扣案之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行所得財物各2,500元、7,000元（共9,500元），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案之門號0000000000號SIM卡及行動電話，為被告所有，且供被告持之聯繫證人林嘉菱以販賣第一、二級毒品所用一節，業為被告所陳明（見南偵卷第6頁），揆諸上揭說明，自應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（三）另扣案如附表編號4所示吸食器2組，並無正式檢驗報告足認其上有毒品殘留，且本質上均尚可供其他用途使用，自難遽認係專供施用毒品之器具，尚非得依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬，惟仍為被告所有，且係供被告就犯罪事實㈢施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷（見本院訴字卷第33頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，在該罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第11條第
5項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第55條、第51條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國102年1月18日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官劉熙聖法官李宜璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月18日
書記官陳俐嫺◎附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
┌──────────────────────────┐│附表（扣案物）│├─┬──────┬──────┬──────────┤│編│││││號│品名│數量│備註│├─┼──────┼──────┼──────────┤│1│海洛因│5包│驗前淨重共15.2公克│││││，驗後淨重共15.17公│││││克，純質淨重共10.12│││││公克。│├─┼──────┼──────┼──────────┤│2│甲基安非他命│14包│驗前淨重共59.541公克│││││、驗後淨重59.395公│││││克。│├─┼──────┼──────┼──────────┤│3│愷他命│5大包、1小│5大包與1罐之愷他命││││包與1小罐│驗前淨重共468.31公克│││││，驗後淨重共468.256│││││公克，純質淨重共│││││391.71公克。該1小│││││ 包愷 他命原標示為安非│││││他命，送驗結果為愷他│││││命陽性反應，驗前淨重│││││1.342公克，驗後淨重│││││1.33公克。│├─┼──────┼──────┼──────────┤│4│吸食器│2組││├─┼──────┼──────┼──────────┤│5│磅秤│1臺││└─┴──────┴──────┴──────────┘